El fenómeno del cohecho y el tráfico de influencias ha cobrado relevancia en el ámbito del derecho penal y, de manera particular, en la contratación estatal. La actividad estatal en la que participan contratistas privados no está exenta de riesgos penales, que pueden surgir de interacciones en las que se ofrezcan o acepten beneficios a cambio de decisiones administrativas favorables. Dada la importancia de abordar este tema, este tratado se estructura en varias secciones que analizan el tipo penal, la no presunción del dolo, la teoría del riesgo permitido y la metodología de defensa que propongo.
1. Análisis del tipo penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’ y su aplicación contra contratistas privados
Concepto y marco normativo
El cohecho, según las legislaciones latinoamericanas y en concordancia con tratados internacionales, se define generalmente como la acción de ofrecer, prometer o dar, directa o indirectamente, a un funcionario público, algún beneficio o dádiva a cambio de que este actúe en función de sus deberes. A su vez, el tráfico de influencias se refiere a la gestión de influencias de un individuo para inducir a un funcionario a actuar de manera contraria a sus deberes. Estos delitos, categorizados como delitos contra la administración pública, generan un impacto profundo y corrosivo en la integridad del sistema estatal.
La aplicación de estos tipos penales a contratistas privados frecuentemente involucra la existencia de un lazo contractual en el que el contratista se convierte no solo en un agente de ejecución de servicios, sino en un posible vector del riesgo de corrupción. La naturaleza de los consorcios y de las Uniones Temporales (UT) es especialmente problemática, pues facilita la estructura necesaria para la circulación de acciones delictivas, dado que en muchos casos implica la colaboración de múltiples actores, aumentando así el riesgo de que se produzcan actos de cohecho o tráfico de influencias.
Ejemplificación de escenarios de riesgo
Uno de los escenarios más comunes de riesgo penal en la contratación estatal ocurre cuando un contratista presenta una oferta a cambio de una decisión favorable de un funcionario. Este acto puede implicar no solo una promesa de soborno, sino la manipulación abierta de la información que influye en la decisión de adjudicación. Aquí, el sistema de contratación y la debilidad de los controles internos se convierten en facilitadores del delito.
Es fundamental destacar que la aplicación rigurosa de estos tipos penales contra los contratistas privados no debe verse como una mera formalidad, sino como una herramienta para fomentar una cultura de transparencia y legalidad en los procesos de contratación pública.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
La noción de que el dolo no se presumiere en la contratación estatal es fundamental en la defensa penal de los contratistas. El dolo implica una intención deliberada de realizar un acto ilícito. Sin embargo, el entorno complejo y formalizado de la contratación estatal dificulta la prueba de tal intención en la mayoría de los casos.
Requisitos de tipicidad
Para que un acto sea considerado cohecho o tráfico de influencias, es esencial demostrar no solo el ofrecimiento de beneficios a un funcionario, sino que también se debe probar la intencionalidad de la acción. En el caso de los contratistas, esto resulta complicado ya que, en muchas ocasiones, las decisiones se toman en un marco de competitividad y colaboración, donde la interacción directa con funcionarios públicos puede ser legítima y, por lo tanto, no siempre dirigida al cohecho.
Esto implica que los fiscales deben demostrar más que la simple existencia de interacciones; deben demostrar la existencia de un ‘animus corruptendi’, lo cual puede ser improbable en entornos donde la colaboración y la persuasión son prácticas comunes y necesarias.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
Fundamentos de la teoría
La Teoría del Riesgo Permitido establece que los actos que realizan las entidades estatales, incluyendo las decisiones de contratación y ejecución de presupuestos, son considerados dentro de un marco de riesgo aceptable. La naturaleza de la gestión pública involucra decisiones que, por su propia esencia, conllevan un grado de incertidumbre. En este sentido, el riesgo permitido remarca que cualquier decisión puede resultar en un resultado indeseado, pero no necesariamente ilícito.
Aplicación en la defensa penal
En el contexto de una acusación de cohecho o tráfico de influencias, la Teoría del Riesgo Permitido puede ser un argumento de defensa poderoso. Permite articular que las decisiones tomadas por un contratista en el marco de la ejecución de un contrato pueden haber estado bien intencionadas y realizadas de acuerdo con las normativas vigentes, y no necesariamente implican una intención delictiva.
Además, la aplicación de esta teoría invita a examinar las prácticas y procedimientos de cada entidad estatal, enfatizando la necesidad de la formación y capacitación en normas de ética pública, transparencia y prevención del riesgo de corrupción, como una estrategia fundamental para prevenir la manifestación del delito.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
Importancia de los peritajes
La prueba pericial tiene un papel crucial en el proceso penal al ser la herramienta fundamental para establecer hechos concretos de una acusación. Sin embargo, la calidad y la imparcialidad de estos peritajes pueden ser cuestionadas si no se presentan con rigor técnico y científico.
Desmontando peritajes: La propuesta de Nisimblat Law
Mi método de defensa propone una estructura en la que los peritajes elaborados por la Fiscalía son objeto de un riguroso análisis y, cuando corresponde, de un contra-peritaje técnico. El objetivo es presentar un análisis que no solo contradiga las afirmaciones de la Fiscalía, sino que también ofrezca una nueva perspectiva técnica que demuestre la falta de sustento probatorio.
#### Estrategias clave:
1. Contratación de Expertos: Selección de peritos con alto prestigio y competencia técnica. La calidad del testimonio pericial sustenta el peso de la defensa.
2. Revisión exhaustiva de los métodos: Analizar y cuestionar las técnicas utilizadas por el perito de la parte acusadora. Este análisis no debe centrarse solo en conclusiones, sino también en la metodología empleada, buscando inconsistencias en la recolección de datos y en la interpretación de los mismos.
3. Presentación de evidencias alternativas: Utilizar datos y testimonios que refrenden la posición de la defensa con un enfoque innovador que ilumine áreas oscuras donde la Fiscalía no ha cerrado las brechas.
Esta estrategia no solo es útil para desmontar la acusación en un caso específico, sino que también genera un precedente en la forma en la que se presentan y valoran los peritajes en el ámbito penal.
Conclusión
El cohecho y el tráfico de influencias son delitos que amenazan la integridad del Estado y que, al ser aplicados con rigor contra contratistas privados, requieren de una defensa bien estructurada y articulada. A través del análisis del tipo penal, la consideración del dolo y la implementación de la Teoría del Riesgo Permitido, se puede construir un argumentario sólido que defienda a cualquier individuo o grupo ante acusaciones infundadas.
Adicionalmente, la metodología de desmontaje de peritajes propuesta puede ser decisiva en la defensa contra acusaciones de cohecho y tráfico de influencias, fomentando una cultura de transparencia y legality dentro del sistema de contratación pública. El rol del jurista estratégico y firme debe enfocarse no solo en la defensa, sino en la construcción de un sistema más justo y equitativo, donde la corrupción tenga menos cabida.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal de Élite — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación