Introducción
La proliferación de normas anti-soborno y anticlientes ha empujado a líderes empresariales y juntas directivas a reconsiderar sus enfoques a la ética corporativa, compliance y gestión de riesgos. Este White Paper se presenta como un recurso esencial para CEOs y miembros de juntas directivas sobre la defensa penal ante cargos de soborno transnacional, enfocándose en la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, métodos de investigación interna, y las implicaciones significativas de los acuerdos de procesamiento diferido (Deferred Prosecution Agreements, o DPA).
1. Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad se refiere a la capacidad de un país para aplicar su legislación más allá de sus fronteras geográficas. En el contexto de la legislación estadounidense, esta característica se manifiesta con un peso considerable en la lucha contra el soborno y la corrupción en el ámbito internacional.
1.1 Marco Legal
El Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977 es la principal normativa que propugna la erradicación del soborno internacional por parte de empresas estadounidenses. Este marco legal no se limita a las fronteras de EE.UU.; se aplica a cualquier entidad que realice negocios en los Estados Unidos, así como a ciudadanos estadounidenses que operen en el extranjero.
Esto implica que, aun en Colombia, las empresas locales que tengan cualquier conexión con EE.UU. (ya sea por activos, transacciones financieras o participación de ciudadanos estadounidenses) pueden ser objeto de investigaciones y cargos bajo el FCPA. El Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) han demostrado un firme compromiso en perseguir el soborno transnacional, aplicado a empresas que no necesariamente estén incorporadas en EE.UU.
1.2 Implicaciones Prácticas
Para los CEOs y juntas directivas, es fundamental entender que la extraterritorialidad no solo incluye las acciones del personal, sino también el compromiso de la organización en su conjunto. Las iniciativas de compliance y ética corporativa deben abarcar todos los niveles de operación, aún cuando estas no estén directamente vinculadas a EE.UU. A falta de un entendimiento adecuado, las organizaciones pueden verse involucradas en investigaciones prolongadas, litigios y multas significativas.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar Internal Investigations sin Contaminar la Prueba
La importancia de llevar a cabo investigaciones internas de manera adecuada y efectiva no puede subestimarse, especialmente en contextos donde se sospecha actividad delictiva como el soborno. En este respectivo contexto, Nisimblat Law ha desarrollado un enfoque detallado y riguroso al manejo de estas investigaciones, buscando asegurar la integridad del proceso y evitar la contaminación de pruebas.
2.1 Protocolo de Investigación
1. Establecer un equipo multidisciplinario: Formar un equipo que combine expertos legales, de compliance, recursos humanos y tecnología es crucial. Este equipo debe tener autonomía suficiente para actuar sin interferencias externas.
2. Recopilación de evidencias desde el inicio: La recolección de evidencia debe ser sistemática y organizada. Utilizar herramientas digitales especializadas para preservar la cadena de custodia es esencial.
3. Entrevistas y declaración: Realizar entrevistas en condiciones controladas y con el apoyo de expertos en la materia ayuda a garantizar que las declaraciones sean legítimas y no se vean influenciadas. Estas entrevistas deben ser documentadas con precisión y objetividad.
4. Análisis forense: Utilizar análisis forense digital para revisar correos electrónicos, archivos y registros financieros asegura que la evidencia se mantenga intacta. Cada acceso a información debe ser registrado y justificado.
5. Minimizar la comunicación fuera del equipo de investigación: Limitar la comunicación sobre la investigación a miembros del equipo designado previene interferencias y filtraciones de información que pueden contaminar la prueba.
2.2 Importancia de la Integridad de la Prueba
La correcta ejecución de una investigación interna puede ser crucial en un contexto penal. Un procedimiento que contemple las mejores prácticas, tal como las descritas anteriormente, no solo preserva la evidencia, sino que también protege los intereses de la empresa. La validez de las pruebas recolectadas puede influir en el resultado de investigaciones regulatorias y judiciales, así como en posibles alegaciones de culpabilidad.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Los líderes de una organización no solo son responsables del rendimiento financiero. En tiempos de creciente escrutinio regulatorio, los CEOs y los miembros de juntas directivas son responsables de establecer políticas que prevengan el soborno y la corrupción. Su diligencia debida puede ser evaluada a través de la implementación de un programa de compliance robusto.
3.1 Diligencia debida y responsabilidad
Los administradores tienen la obligación legal permanecer vigilantes en la creación y mantenimiento de un entorno que promueva la ética y el cumplimiento. La falta de atención o medida suficiente para evitar acciones delictivas puede resultar en responsabilidad personal, así como en la de la empresa. Esto se traduce en un riesgo reputacional significativo y, potencialmente, en acciones legales.
3.2 Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Un DPA es un acuerdo legal que permite a un acusador aplazar el enjuiciamiento de una entidad a cambio de que esta cumpla ciertos términos, que pueden incluir la implementación de reformas de compliance, el pago de multas y la cooperación con las autoridades. Los DPAs se han convertido en una herramienta frecuente en los casos de soborno y fraude.
#### 3.2.1 Consecuencias Financieras
Las consecuencias financieras de un DPA pueden ser severas, traducidas a multas de millones de dólares y costos operativos asociados con la implementación de prácticas de compliance. Además, la violación de un DPA puede resultar en la reactivación de cargos penales, sintiendo el impacto negativo sobre los resultados financieros de la empresa.
#### 3.2.2 Implicaciones Reputacionales
Más allá de las implicaciones monetarias, el establecimiento de un DPA afecta la percepción pública de una empresa. Las organizaciones involucradas en sobornos transnacionales pueden experimentar una pérdida de confianza por parte de sus inversores, clientes y socios estratégicos. La reputación deteriorada se traduce en desafíos adicionales para atraer inversiones y mantener cuotas de mercado.
Conclusiones
A medida que la comunidad empresarial enfrenta un entorno geopolítico y regulatorio en constante evolución, la atención ante cargos de soborno transnacional se vuelve más crítica. La extraterritorialidad de las leyes estadounidenses acentúa la necesidad de una vigilancia rigurosa en el cumplimiento de regulaciones. Las prácticas de investigación interna, refinadas mediante un enfoque estructurado, son vitales para preservar las pruebas necesarias.
Además, los líderes empresariales deben ser conscientes de la grave responsabilidad que conlleva su papel, así como de las enormes consecuencias financieras y reputacionales que pueden derivarse de la violación de normativas internacionales de anticorrupción. Implementar medidas proactivas de compliance, comprender el alcance de los DPAs y estar preparados frente al escrutinio regulatorio son pasos esenciales para salvaguardar tanto la reputación como la sustentabilidad a largo plazo de las organizaciones.
Referencias
En el ámbito de la defensa penal y la mitigación de riesgos, se aconseja buscar asesoría legal especializada y la consulta de artículos, libros, y jurisprudencia específica que amplíen el marco de conocimiento sobre estos temas críticos.
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Este White Paper ha sido diseñado como una guía informativa para CEOs y Juntas Directivas en su misión de navegar un entorno empresarial complejo y en la defensa ante cargos de soborno transnacional. Mantener el liderazgo requiere no solo habilidades administrativas, sino un compromiso inquebrantable hacia la ética y la compliance.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación