Introducción
En un mundo empresarial cada vez más interconectado, la corrupción sigue siendo un fenómeno altamente destructivo que perjudica no solo a las partes directamente implicadas, sino que también socava sistemas económicos y democráticos en todo el mundo. En este contexto, los procesos de fusiones y adquisiciones (M&A) se han convertido en un área de gran preocupación debido a su potencial para amplificar riesgos asociados a la corrupción. Este White Paper está diseñado para abordar las inquietudes en torno a la debida diligencia anticorrupción en M&A, enfocándose en la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, las mejores prácticas en investigaciones internas, y la responsabilidad gerencial en el contexto de los Deferred Prosecution Agreements (DPA).
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
El fenómeno de la extraterritorialidad de la ley estadounidense se caracteriza por la capacidad de las leyes de Estados Unidos para aplicarse más allá de sus fronteras nacionales. En el contexto colombiano, resulta crucial que los CEO y juntas directivas comprendan que las empresas que operan en el territorio colombiano y que tienen lazos con EE.UU. están sujetas a la legislación estadounidense, especialmente bajo la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés).
La FCPA prohíbe el soborno a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o retener negocios. Lo que complica aún más la situación es que la extraterritorialidad se extiende a cualquier entidad o individuo que pueda tener un contacto significativo con el comercio estadounidense. Esto incluye, pero no se limita a, filiales, empleados, y contratistas que puedan estar involucrados en la actividad comercial de Estados Unidos. Adicionalmente, los instrumentos de control y sanciones de EE. UU. facilitan que cualquier transacción que involucre a una entidad colombiana podría estar sujeta a investigación federal.
Los CEOs y juntas directivas deben ser conscientes de que la falta de cumplimiento puede resultar no solo en sanciones financieras, sino también en daños intangibles como la reputación de la empresa, desconfianza del consumidor, y pérdida de oportunidades de negocio. Asimismo, una empresa puede enfrentar procesos en tribunales estadounidenses mientras opera en Colombia, lo que amplifica tanto el riesgo como la complejidad legal.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
La necesidad de realizar investigaciones internas —o «Internal Investigations»— es un aspecto crucial de la debida diligencia anticorrupción. Sin embargo, llevar a cabo tales investigaciones sin contaminar la prueba es un desafío que muchas entidades enfrentan. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un método que busca asegurar la integridad del proceso y la validez de las pruebas recopiladas, lo que a su vez facilita la defensa en caso de que sea necesario.
Protocolo de Investigación
1. Inicio con un ‘Plan de Acción’: Es esencial que la investigación comience con la implementación de un plan exhaustivo diseñado para abordar cuestiones específicas. Este plan debe incluir objetivos claros, una línea temporal, y la identificación de los recursos necesarios.
2. Independencia del Equipo de Investigación: Para evitar sesgos y garantizar la transparencia, es recomendable que el equipo de investigación sea independiente de cualquier unidad que haya sido potencialmente comprometida en la irregularidad. La designación de un comité especial o la contratación de un tercero pueden ser opciones efectivas.
3. Documentación Exhaustiva: Es fundamental mantener registros de cada paso del proceso: decisiones, quién ha sido entrevistado, y motivos detrás de cada acción. Esto no solo brinda protección legal, sino que también permite revisar el proceso en su totalidad.
4. Confidencialidad Rigurosa: La necesidad de proteger la confidencialidad de las partes involucradas es vital. Esto implica no solo información sobre personas, sino también en cuanto a procesos internos. Un acuerdo de confidencialidad es una herramienta esencial.
5. Preservación de la Prueba: Se deben tomar medidas para asegurar que toda la documentación relevante—ya sea digital o en papel—sea preservada desde el inicio de la investigación. Esto incluye archivos electrónicos que deben ser conservados e inaccesibles para cualquier persona ajena al proceso investigativo.
6. Entrenamiento en la Ética: Finalmente, se debe entrenar a los empleados en las políticas éticas y de cumplimiento antes de cualquier incidente, creando así una cultura de transparencia y responsabilidad.
Este enfoque, que asegura la integridad y la validez de las pruebas recogidas, ayuda a las organizaciones no solo a cumplir con las normativas, sino también a establecer un ambiente corporativo que promueva prácticas comerciales éticas.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
Los CEOs y miembros de juntas directivas tienen altas responsabilidades en el contexto de la gobernanza corporativa y el cumplimiento normativo, particularmente en relación con la ley anticorrupción. La aprobación de un DPA puede tener repercusiones significativas que deben ser comprendidas a fondo por la alta dirección.
Responsabilidad de los Administradores
Los administradores tienen la obligación fiduciaria de actuar en el mejor interés de la organización. Esto incluye asegurarse de que se implementen y mantengan controles adecuados para prevenir el soborno y la corrupción. Los fallos en estas responsabilidades pueden tener consecuencias devastadoras, tanto a nivel reputacional como financiero, que incluyen:
1. Responsabilidad Personal: En ciertos casos, los administradores pueden ser considerados responsables de negligencia si se demuestra que no tomaron las acciones necesarias para prevenir la corrupción.
2. Sanciones Financieras: Los DPA pueden incluir multas significativas, así como la obligación de implementar medidas correctivas que podrían resultar en costos operativos adicionales.
3. Consecuencias en el Mercado: El hecho de haber sido objeto de un DPA puede disminuir el valor de las acciones de la compañía y afectar el acceso a financiamiento y nuevas oportunidades de negocio.
Consecuencias Financieras de un DPA
La firma de un DPA implica que la empresa acepta cooperar con las autoridades judiciales durante un período de supervisión especificado. Condiciones comunes de un DPA incluyen:
– Multas Sustanciales: Las multas pueden oscilar en cientos de miles a millones de dólares, dependiendo de la gravedad del caso.
– Costos de Cumplimiento: La necesidad de llevar a cabo programas de cumplimiento más robustos puede resultar en gastos adicionales, tanto en términos de talento como de tecnología.
– Reputación Comprometida: Más allá de los aspectos financieros inmediatos, los efectos a largo plazo sobre la reputación de la empresa pueden resultar en una disminución de la confianza por parte de los consumidores, inversores y socios comerciales.
La aceptación de un DPA puede ser visto como una solución para evitar cargos criminales; sin embargo, su impacto puede ser profundamente transformador, llevando a las empresas a repensar sus estructuras de gobernanza y la forma en que manejan el riesgo de corrupción.
Conclusiones
La lucha contra la corrupción en el contexto de fusiones y adquisiciones es un imperativo que va más allá de la simple conformidad legal; representa una cuestión de integridad y sostenibilidad organizacional. Los CEOs y juntas directivas deben tener claridad sobre la extraterritorialidad de las leyes anticorrupción, comprender los métodos adecuados para realizar investigaciones internas sin contaminar la prueba y ser conscientes de las consecuencias de un DPA.
Adoptar una postura proactiva y preventiva respecto a la debida diligencia anticorrupción no solo protegerá los intereses de una empresa, sino que también contribuirá a un entorno empresarial más justo y transparente en su conjunto. La toma de decisiones informadas y éticas se traducirá en un fortalecimiento de la reputación y la posición de la organización en el mercado global.
Este White Paper es una invitación a adoptar la cultura de cumplimiento que no solo minimiza riesgos, sino que también promueve el crecimiento sostenible y la confianza en las relaciones comerciales en un entorno global cada vez más exigente y regulado.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación