En un entorno empresarial tan complejo como el colombiano, donde la dinámica de los negocios se enfrenta a riesgos legales derivados de un marco normativo en constante evolución, es imperativo que las organizaciones comprendan su posición y responsabilidades en un ambiente de riesgo penal. Este análisis abordará la “Posición de Garante” del Representante Legal, la trascendencia de un sistema de Compliance efectivo, y la vital importancia de la defensa técnica en las fases más preliminares de un proceso penal. Como estratega comprometido en la defensa de la alta gerencia, debemos asegurar que nuestros líderes no solo naveguen en la legalidad, sino que también establezcan un blindaje contra la vulnerabilidad frente a investigaciones penales.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del Representante Legal en Colombia ejerce una importante función dentro del marco jurídico que regula las actividades de las organizaciones. Esta posición, que se encuentra regulada en el Código de Comercio y en otras normativas, versa no solo sobre la capacidad de gestionar y representar a la empresa, sino que también implica la asunción de una responsabilidad penal derivada de la comisión de delitos. En este sentido, el Representante Legal asume la «posición de garante», es decir, se convierte en el responsable de garantizar la legalidad y transparencia en las operaciones de la entidad.
La posición de garante implica que este individuo tiene la obligación de actuar de manera diligente en la prevención de delitos que puedan afectar a la organización y a terceros. Si bien entidades como la Supersociedades y otras autoridades reguladoras supervisan el cumplimiento de las normativas, es fundamental que el Representante Legal adopte un enfoque proactivo en la implementación de medidas que mitiguen los riesgos penales.
Este rol, en particular, se torna crucial en sectores de alto impacto como la minería, el sector financiero, y la infraestructura, donde las implicaciones de una acción errada no solo son sancionadoras en términos económicos, sino que pueden acarrear consecuencias penales significativas. Por ende, la responsabilidad del Representante Legal se extiende más allá de la administración diaria, implicando un deber de cuidado que penalmente puede verse cuestionado en situaciones de escándalos o delitos corporativos.
El fallo de la Corte Suprema de Justicia en Colombia ha resaltado en múltiples ocasiones la necesidad de un enfoque integral en la responsabilidad penal de los representantes legales, destacando que la mera existencia de políticas internas no exime automáticamente a dichos representantes de responsabilidad. Por lo tanto, es crucial que el Representante Legal actúe como un ‘guardían’ que no solo se adhiere a las políticas existentes, sino que también asesora, investiga, y previene conductas delictivas dentro de la organización.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
El concepto de Compliance ha tomado relevancia en el ámbito empresarial colombiano, convirtiéndose en una herramienta esencial para la prevención de delitos y la salvaguarda del prestigio y solvencia de las organizaciones. Un sistema de Compliance efectivo es más que un mero protocolo; representa un enfoque sistemático y ajustado a las particularidades del entorno regulatorio y del sector al que pertenece la empresa. Para que un sistema de Compliance sea realmente efectivo y pueda contribuir a la exención de responsabilidad penal, debe integrar los siguientes componentes:
1. Diagnóstico y Análisis de Riesgos: El primer paso radica en la identificación de los riesgos específicos que enfrenta la empresa en su operativa habitual. Cada sector tiene una serie de vulnerabilidades y potenciales fuentes de riesgo penal que requieren un análisis detallado.
2. Políticas y Procedimientos Internos: Con base en el diagnóstico previo, se debe elaborar un conjunto de políticas claras que regulen el comportamiento de todos los miembros de la organización. Esto incluye protocolos de actuación para potenciales conductas delictivas, como la corrupción, el lavado de activos, entre otros.
3. Formación y Capacitación: Es esencial que todos los empleados, desde la alta gerencia hasta el personal operativo, comprendan las políticas de Compliance y su importancia en la mitigación de riesgos. La capacitación debe ser continua y adaptarse a los cambios en la normativa.
4. Mecanismos de Control y Monitoreo: La implementación de auditorías periódicas y controles internos robustos permite identificar desviaciones en tiempo real. Las organizaciones que fallan en establecer controles adecuados son más propensas a atribuir responsabilidades penales a sus directivos.
5. Canales de Denuncia: Facilitar mecanismos que permitan a los empleados reportar irregularidades es fundamental. Un canal de denuncia efectivo puede prevenir conductas delictivas y, en caso de ocurrir una investigación, puede contribuir favorablemente a la defensa de la organización.
6. Evaluación y Mejora Continua: Un sistema de Compliance no es estático. La empresa debe evaluar continuamente la efectividad del sistema e identificar áreas de mejora. Esto incluye el análisis de cambios en la normatividad que puedan impactar en su operativa.
Adoptar un sistema de Compliance real y efectivo no solo posiciona a la empresa como un actor socialmente responsable, sino que, desde una perspectiva defensiva, puede ser un argumento determinante para demostrar el cumplimiento de las normas competenciales ante fiscales y jueces. En ausencia de estas medidas, la responsabilidad penal puede recaer inexorablemente sobre la alta dirección, convirtiéndola en la primera tasa a la que se dirigen las investigaciones.
3. La Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
Desde el momento en que se activa un proceso penal, incluso durante la fase de indagación preliminar, la defensa técnica se transforma en un salvaguarda fundamental para los derechos de los ejecutivos y directivos bajo sospecha. Esta fase a menudo se considera un período crítico, ya que es durante este tiempo que se recaba la evidencia inicial que puede determinar el rumbo del proceso.
La intervención oportuna de un abogado penalista no solo proporciona una base sólida para la defensa, sino que permite identificar acciones proactivas que pueden ser emprendidas para neutralizar las acusaciones y evitar la formalización de un cargos. Alguna de las acciones que pueden tomar los defensores en esta fase son:
1. Revisión de Hechos y Pruebas: Un análisis exhaustivo de los hechos puede determinar la existencia de elementos que desvirtúen los cargos o, al menos, suavicen su gravedad. Aquí radica la importancia de contar con asesoría técnica que permita entender el contexto y las potencialidades de la defensa.
2. Preparación de Testigos: La fase de indagación preliminar puede ser propicia para preparar a testigos y asegurarse de que sus declaraciones sean consistentes y favorables. Esto incluye el entendimiento del rol de cada testigo y cómo su testimonio puede influir en la percepción del caso.
3. Contestar Ofrecimientos de Prueba: La defensa puede, en esta etapa, presentar solicitudes de pruebas o evidencias que favorezcan a su defendido y contrarresten las pruebas en su contra.
4. Evitar la Formalización de Cargos: Abogados experimentados en la defensa penal pueden argumentar y sustentar la falta de méritos para avanzar con el caso, utilizando herramientas jurídicas para promover la exclusión de pruebas no válidas, o incongruencias en la teoría del caso de la Fiscalía.
5. Negociación de Acuerdos o Medidas Alternativas: En muchas ocasiones, es viable durante esta fase explorar acuerdos o medidas alternativas que puedan resultar en una solución menos perjudicial para el imputado.
6. Prevención de Medidas Cautelares: Una defensa técnica adecuada puede revocar o evitar que se impongan medidas cautelares, como la detención preventiva o embargos, que pueden causar perjuicio irreparable no solo en el ámbito personal, sino en la operativa de la empresa.
La ausencia de defensa técnica eficaz en esta fase podría poner en riesgo no solo la libertad del Representante Legal, sino también la estabilidad de la organización, dado que las decisiones adoptadas en esta etapa inicial pueden configurarse como pruebas fundamentales en etapas posteriores del proceso penal.
Conclusión
La responsabilidad penal en las operaciones de las empresas colombianas, sobre todo en sectores de alto impacto, es un tema que cobra cada vez más relevancia en una sociedad más exigente y regulada. La figura del Representante Legal, como garante de la legalidad dentro de la organización, debe ser resguardada mediante la implementación de sistemas de Compliance efectivos, así como a través de la adecuada defensa técnica desde el inicio de cualquier indagación.
El blindaje ante la posibilidad de investigaciones por riesgo penal no puede ser subestimado y requiere un enfoque estratégico que articule las políticas internas con una defensa robusta, lo que permitirá a la alta gerencia operar con confianza y proactividad en el complejo entorno empresarial actual. En un escenario donde los errores pueden ser irreversibles, es imperativo que cada representante legal actúe con la debida diligencia y que cuente con el respaldo legal necesario para afrontar con éxito los desafíos que la criminalización de las decisiones empresariales impone.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación