1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en Colombia ha adquirido un rol preponderante en la estructura de las responsabilidades penales corporativas. De acuerdo con el Código Penal colombiano, específicamente en los artículos que regulan los delitos de corrupción, el representante legal de una entidad está obligado a actuar como ‘garante’ de la legalidad en las operaciones de su empresa. Esto implica que, al tener la representación legal, existe una carga de vigilancia y cuidado que trasciende lo meramente administrativo; hay un deber de prevenir ilícitos dentro de la organización.
La ‘posición de garante’ establece que el representante legal no sólo responde por sus actos, sino que asume una responsabilidad por los procedimientos internos y la cultura corporativa de cumplimiento de la ley. En el contexto de la corrupción privada y el cohecho, el garante tiene la obligación de implementar procedimientos internos que aseguren la legalidad en las conductas comerciales. Esto coloca al representante legal en una situación de riesgo significativo ante cualquier desviación que ocurra dentro de la empresa, ya que podría ser considerado penalmente responsable por no haber tomado las medidas adecuadas para prevenir la comisión de delitos.
La relación entre el poder de decisión del representante legal y su responsabilidad penal podría resumirse en la siguiente premisa: la inacción o falta de diligencia puede convertirlo en cómplice de cualquier actividad delictiva cometida por sus subalternos. La jurisprudencia ha establecido que, en un sistema corporativo, si el representante legal noha adoptado políticas adecuadas para evitar la corrupción, su omisión puede ser interpretada como una falta de control que permite la comisión de delitos, configurando así su responsabilidad penal.
No obstante, la defensa del representante legal puede basarse en la ausencia de conocimiento efectivo de la actividad delictiva, la implementación de políticas de cumplimiento, y la prueba de que siempre actuó dentro del interés de la empresa. Este balance entre la posición de garante y la defensa efectiva debe ser cuidadosamente analizado para evitar sorpresas en el proceso judicial.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
Un sistema de compliance, o cumplimiento normativo, se ha convertido en una herramienta esencial para las empresas en el ámbito de la prevención de delitos como la corrupción y el cohecho. Este sistema está diseñado no sólo para satisfacer requisitos legales, sino también para crear una cultura organizacional de transparencia y ética. De hecho, tener un sistema de compliance robusto puede significar la diferencia entre la responsabilidad penal y la absolución en escenarios de litigios penales complejos.
La creación de un sistema de compliance eficaz comienza con la identificación de riesgos específicos, seguido por la implementación de políticas y procedimientos que aborden dichos riesgos. Esto puede incluir la capacitación regular de empleados, una comunicación efectiva sobre expectativas éticas, y la creación de canales de denuncia que protejan el anonimato de quienes reportan conductas irregulares. Al tener estas medidas en su lugar, una empresa no sólo minimiza su exposición a delitos, sino que también puede argumentar en su defensa que actuó preventivamente y de buena fe.
De acuerdo con la Ley 1778 de 2016 en Colombia, se contemplan factores atenuantes en la responsabilidad penal de las empresas que demuestren haber adoptado y ejecutado un sistema de cumplimiento. La norma indica que el cumplimiento de las obligaciones penales por parte de las empresas puede ser considerado por el juez como un elemento de atenuación, lo que puede conllevar a la disminución de sanciones o incluso a la sobresección de procesos penales, al comprobar que la empresa hizo esfuerzos significativos para prevenir comportamientos delictivos.
Sin embargo, es esencial que el sistema de compliance sea genuino y no meramente formal. Un compliance que carezca de efectividad no será suficiente para eximir a la empresa de responsabilidad penal. Por ello, la implementación de auditorías internas y la evaluación de la efectividad del sistema son pasos cruciales para equilibrar la teoría con la práctica en la defensa. Además, la empresa debe estar dispuesta a cooperar con las autoridades en caso de investigaciones, lo que puede ser un factor decisivo en la protección de altos ejecutivos ante la responsabilidad penal.
3. Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
Desde el momento en que se inician indagaciones preliminares por parte de las autoridades, la defensa técnica se convierte en una pieza clave en el rompecabezas del litigio penal. La indagación preliminar es un momento crítico en el que se establecen las bases para cualquier futuro proceso judicial, y contar con una defensa agresiva y bien fundamentada puede marcar la diferencia entre la imputación y la absolución.
Durante esta fase, la recopilación de pruebas es fundamental. Un defensor con experiencia puede influir en el curso de la indagación mediante la presentación de evidencias que favorezcan a su cliente, así como detectar y cuestionar cualquier irregularidad en la recolección de pruebas por parte de la Fiscalía. Por ejemplo, si el defensor puede argumentar que las pruebas recolectadas fueron obtenidas de manera ilegal o no fueron validadas conforme a los procesos establecidos, esto puede abrir una puerta hacia la nulidad de las pruebas en un futuro juicio.
Además, la defensa técnica debe estar atenta a la estrategia de la Fiscalía. Si se determina que hay intenciones de presentar cargos, el abogado defensor tiene la responsabilidad de preparar a su cliente de manera exhaustiva frente a posibles interrogatorios y procedimientos. Esto incluye no sólo asesorar sobre la mejor manera de responder a las preguntas, sino también preparar a los testigos, si los hubiera, para que su testimonio no sea adverso a los intereses del cliente.
El aspecto psicológico también juega un rol vital en esta etapa. Tener un defensor comprometido y estratégico puede ayudar a manejar la tensión y la ansiedad que surgen durante las indagaciones preliminares, lo cual puede influir en la toma de decisiones. La estrategia debe ser clara y bien comunicada, para que cada movimiento se realice con el objetivo de construir una narrativa sólida en defensa del cliente.
En resumen, la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar no es simplemente una formalidad, sino un arte estratégico que, bien ejecutado, puede influir decisivamente en el resultado de cualquier proceso penal, especialmente en los casos de corrupción y cohecho donde las consecuencias son severas.
Conclusiones
El litigio penal en casos de corrupción privada y cohecho requiere un enfoque multifacético y estratégico para garantizar la defensa adecuada de los altos ejecutivos y representantes legales. La ‘posición de garante’ es una figura central que redefine la responsabilidad dentro del mundo corporativo, y aquellos que no se preparen para enfrentar este reto corren el riesgo de enfrentar serias sanciones penales.
La implementación de un sistema de compliance efectivo no solo actúa como una barrera frente a delitos, sino que puede ser un elemento clave en la defensa penal. Las empresas y sus altos ejecutivos deben demostrar que han hecho esfuerzos reales para prevenir conductas ilícitas, y así tener viabilidad en su defensa jurídica.
Finalmente, la defensa técnica desde el inicio de las indagaciones preliminares es esencial. Un enfoque proactivo y bien fundamentado puede ayudar a mitigar los efectos negativos de una acusación, proteger los derechos de los involucrados, y en última instancia, preservar la integridad de la alta dirección empresarial ante la cruel realidad del entorno judicial colombiano. La defensa en casos de corrupción y cohecho no es simplemente una práctica legal; es un arte estratégico que requiere visión, astucia e imparcialidad.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación