Introducción
En el contexto actual de la administración pública y las relaciones entre los entes estatales y los contratistas privados, se ha intensificado la persecución de delitos como el cohecho y el tráfico de influencias. Estas imputaciones, aunque gravemente lesiones a la integridad del sistema democrático, presentan desafíos únicos desde la perspectiva de la defensa penal. Este texto se propone desentrañar la complejidad de estos delitos, explorar la relevancia del dolo en el marco de la contratación estatal y esbozar la aplicación de la Teoría del Riesgo Permitido. Asimismo, se abordará el innovador Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía, destacando la importancia del análisis técnico en estos casos.
1. Análisis del tipo penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’
El cohecho, en términos generales, se define como la acción de ofrecer, prometer o entregar dinero o algún beneficio a un funcionario público a cambio de que este realice o se abstenga de realizar un acto propio de su cargo. Por otro lado, el tráfico de influencias implica la utilización de la posición de una persona que tiene acceso a un funcionario para conseguir un beneficio indebido.
Ambos delitos penalizan conductas que socavan la confianza pública en las instituciones. Sin embargo, su aplicación contra contratistas privados requiere un análisis detallado de la interacción entre la norma penal y las realidades del mercado. En la práctica, es crucial evaluar si el contratista realmente buscó influir en el servidor público de manera indebida o si, por el contrario, su conducta se encuadra en el ejercicio legítimo de una actividad comercial.
La defensa en casos de cohecho y tráfico de influencias debe basarse en la demostración de la ausencia del componente doloso. La vasta gama de interacciones entre emprendedores y funcionarios, en el contexto particularmente complejo de la contratación pública, plantea la necesidad de considerar las intenciones y la naturaleza de las relaciones interpersonales.
2. El dolo no se presume en la contratación estatal
Uno de los aspectos más críticos en la defensa de casos de cohecho y tráfico de influencias en el ámbito de la contratación pública es la carga de la prueba respecto al dolo. La jurisprudencia ha establecido que el dolo no se presume; es el Ministerio Público quien debe demostrar fehacientemente que hubo intención de cometer el delito. Esto es particularmente relevante al evaluar el comportamiento de los contratistas.
La contratación estatal está marcada por procesos complejos y múltiples interacciones, en las que la delimitar el límite entre la legalidad y la ilegalidad puede ser difuso. Para demostrar la falta de dolo, se puede argumentar que el contacto con funcionarios públicos se realizó en el marco de actividades legales, tales como la promoción de proyectos o la búsqueda de información para la formulación de ofertas. Esto debe sustentarse con pruebas documentales, testimonios y el contexto comercial que rodea cada interacción.
Así, el abogado defensor debe centrarse en construir una narrativa consistente que refute la presunción de culpabilidad. La ausencia del dolo no solo implica que el acto realizado no fue ilícito en sí mismo, sino que también refleja una carencia de intención maliciosa. En esta línea, debe subrayarse la transparencia y la legitimidad de las gestiones realizadas como un bloque probatorio sólido.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La Teoría del Riesgo Permitido proviene del campo del derecho penal y se refiere a la aceptación de ciertos riesgos inherentes a la ejecución de actividades, particularmente en el ámbito de la función pública. Esta teoría se puede aplicar en el contexto de la contratación estatal, en donde los contratistas, al actuar, se encuentran en una situación de exposición a riesgos que no pueden ser completamente evitados.
Desde la perspectiva de la defensa penal, invocar la Teoría del Riesgo Permitido puede ser clave para desestimar las imputaciones de cohecho y tráfico de influencias. Bajo esta teoría, se sostiene que la actuación del contratista, en su relación con el Estado, puede incluir ciertas interacciones previas al acto de otorgar un contrato, como reuniones, negociaciones y propuestas de colaboración. Estas interacciones, en principio legales y lícitas, pueden ser vistas como parte de un riesgo calculado.
Para aplicar la Teoría del Riesgo Permitido en la defensa de un caso concreto, se debe demostrar que las conductas del profesional estaban dentro de las prácticas comerciales aceptables y que no se pretendía influir de manera indebida sobre la decisión de un funcionario. Asimismo, será imperativo señalar que el entorno en el que se desenvolvía la actividad era propicio para la confusión entre lo legal y lo ilícito, y que el contratista actuó de buena fe, conforme a las normas del mercado.
4. Método de Nisimblat Law: desmontando peritajes a través de contra-peritajes técnicos
Una de las estrategias más efectivas en la defensa de casos de cohecho y tráfico de influencias es la utilización de peritajes técnicos. El Método de Nisimblat Law se centra en el análisis exhaustivo de los peritajes presentados por la Fiscalía, y su contrarrestación a través de contra-peritajes que respalden la inocencia del acusado.
La metodología incluye, en primer lugar, la revisión crítica del peritaje de la Fiscalía, identificando falencias, sesgos o asunciones incorrectas. Es imperativo cuestionar la metodología utilizada y la validez de las conclusiones alcanzadas por el perito del Ministerio Público, enfatizando que estas deben basarse en una comprensión riguroso y fundamentada de los hechos y circunstancias implicadas.
Una vez identificadas las vulnerabilidades del peritaje inicial, se procede a la elaboración de un contra-peritaje que no solo refute las alegaciones de la Fiscalía, sino que también aporte un nuevo marco de análisis que favorezca la posición del defendido. Este nuevo análisis debe estar respaldado por expertos en la materia, garantizando que su testimonio y conclusiones sean creíbles y contundentes.
El contraperitaje no solo se convierte en una herramienta para desacreditar las pruebas de la acusación, sino que también puede ser un medio para establecer una narrativa alternativa que conlleve a la absolución del cliente. Es imperativo que este proceso se realice con máxima rigurosidad técnica y profesionalismo, asegurando su aceptación en el espacio judicial.
Conclusión
El enfrentarse a acusaciones de cohecho y tráfico de influencias en el ámbito de la contratación estatal exige un enfoque metódico y estratégico por parte del abogado defensor. La comprensión profunda del tipo penal, la naturaleza del dolo en la contratación pública, la aplicación de la Teoría del Riesgo Permitido, y el uso del Método de Nisimblat Law para cuestionar peritajes son pilares fundamentales en la construcción de una defensa robusta.
La situación de la contratación estatal es inherentemente compleja y multidimensional, donde la legalidad a menudo se entrelaza con prácticas comerciales comunes. Por tal razón, la defensa debe ser implacable, evidenciada por un compromiso firme con la verdad y la justicia, luchando por los derechos de quienes son injustamente acusados.
No menos importante es establecer un marco de confianza y orientación clara hacia el cliente, brindando no solo una defensa jurídica, sino también un acompañamiento emocional en un proceso que, indudablemente, altera la vida personal y profesional de los involucrados. Una defensa eficaz no solo busca la absolución, sino que se erige como un bastión contra la injusticia y el abuso de poder en las instituciones públicas.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación