Introducción
En el ámbito de la contratación pública, la noción de interés indebido en la celebración de contratos emerge como un concepto crítico para la integridad y la transparencia del Estado. Bajo las circunstancias adecuadas, este tipo penal ha sido aplicado contra contratistas privados, generando un debate sustancial sobre su alcance, sus implicancias penales y las estrategias de defensa que pueden ser adoptadas por los actores involucrados. El presente tratado persigue desentrañar este complejo tema, promoviendo una comprensión clara del contexto jurídico y creo una guía práctica para la defensa en casos acusatorios.
1. Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ y su aplicación contra contratistas privados
El tipo penal conocido como «interés indebido en la celebración de contratos» se contempla en diversas legislaciones de derecho penal, y su interpretación y aplicación generan amplias divergencias. Este tipo penal se define generalmente como la acción de contratar, por parte de un funcionario público o de un particular que actúa en nombre del Estado, en condiciones que favorecen intereses personales o de terceros en contraposición al interés público.
1.1. Elementos constitutivos del delito
Los elementos que caracterizan el delito son:
– Subjetividad: La intención de obtener un beneficio personal o para un tercero.
– Objecto: La celebración de un contrato que perjudique el interés público.
– Acto: La acción deliberada que da comienzo a la relación contractual en un contexto prohibido.
1.2. Contexto de Contratistas Privados
Es pertinente analizar cómo este tipo penal se manifiesta en el contexto de contratistas privados. Si bien es un tipo penal que involucra prima facie a servidores públicos, la figura del contratista puede interrelacionarse con la responsabilidad penal si, en el devenir de la contratación, se comprueban circunstancias que evidencien el interés indebido, al aprovechar información privilegiada o al involucrarse en prácticas corruptas que alteren la esencia de la competencia en la contratación pública.
Consecuentemente, se debe examinar el hecho de si un contratista privado participó activamente y con conocimiento en acciones dolosas que difieran de la legítima competencia o si por el contrario, actuó bajo el principio de la buena fe contractual. Así, el análisis de los contratos y las relaciones comerciales exige un enfoque crítico y una evaluación de la conducta de todos los actores involucrados.
2. La no presunción del dolo en la contratación estatal
El derecho penal establece que el dolo debe ser probado, y en el ámbito de la contratación pública, no se presume. Esta falta de presunción descansa en varios argumentos jurídicos y normativos, los cuales son cruciales para la correcta interpretación de las interacciones entre las partes en un espacio de participación estatal.
2.1. Reglas de la Carga de la Prueba
La carga de la prueba recae en la Fiscalía, quien debe demostrar la existencia del dolo en las conductas de los contratistas o funcionarios relacionados. En consecuencia, la simple existencia de irregularidades o errores en la contratación no implica automáticamente que se haya incurrido en un delito. Este enfoque resalta la importancia de un debido proceso y de la defensa de los derechos fundamentales de los involucrados.
2.2. El Principio de Inocencia
El principio de inocencia, que rige el derecho penal, establece que nadie puede ser considerado culpable hasta que se pruebe lo contrario, y esta validez ha de respetarse especialmente en el contexto de la contratación pública. Un contratista que se encuentra bajo investigación debe tener el derecho a establecer su defensa y a que se respeten sus derechos en cada una de las instancias administrativas y judiciales que se presenten.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
Desde la perspectiva financiera, la «Teoría del Riesgo Permitido» aporta un matiz interesante a la discusión sobre la responsabilidad en la administración de recursos públicos. Esta teoría, que ha encontrado su asidero en el derecho administrativo, propone que la asunción de ciertos riesgos en la implementación y ejecución de contratos estatales puede ser admisible, siempre que sean gestionados de manera eficiente, transparencial, y bajo un contexto de supervisión adecuado.
3.1. Marco Teórico y Cómo se Relaciona con el Delito
Desde esta teoría, los errores administrativos o de gestión no necesariamente implican un interés indebido. En caso de presentarse situaciones que comporten riesgo, se deben sopesar según el contexto de su gestión – por lo cual, en muchos casos, el dolo o la culpa no son evidentes.
3.2. Protección de los Funcionarios y Contratistas
Este argumento defenderá a los funcionarios públicos de cargas penales injustas ante situaciones que escapan de su control y se ciñen más a una interpretación de la correcta ejecución del gasto público. Así, es posible hallar en el uso de esta teoría un elemento de defensa robusto para evitar condenas prematuras en el ámbito penal.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
Una de las facetas más relevantes a la hora de enfrentar cargos por interés indebido en la celebración de contratos es la estrategia de defensa que empleará el abogado defensor. En este sentido, el método de Nisimblat Law se centra, entre otros aspectos, en la posibilidad de desmontar peritajes presentados por la Fiscalía mediante la realización de contra-peritajes técnicos que cuestionen o invalide la evidencia presentada.
4.1. Importancia de la Especialización Técnica
El primer paso consiste en seleccionar expertos en las áreas pertinentes al caso y que puedan ofrecer una visión alternativa fundamentada en la evidencia científica y técnica. Desde un análisis crítico de la calidad de la contratación hasta el examen de los métodos utilizados para la toma de decisiones, el contra-peritaje técnico buscará anular las conclusiones del peritaje original.
4.2. Generación de una Defensa Fuerte
A través del método de Nisimblat Law, se establecerá un marco paralelo que no sólo contestará, sino que también propondrá interpretaciones válidas y alternativas, subrayando siempre el papel del contratista como un actor que opera bajo el marco del derecho y de la lógica comercial.
Conclusión
El tratamiento adecuado de la figura del interés indebido en la celebración de contratos es indispensable para garantizar la equidad y legalidad en la contratación pública. Es imperioso para todos los actores involucrados contar con un sólido entendimiento de los elementos que componen este tipo penal, el principio de inocencia, y la gestión del riesgo dentro de presupuestos públicos.
La creación de estrategias de defensa, como la utilización de contra-peritajes técnicos, permite reforzar la posición del contratista en el sistema judicial, proveyendo un marco adecuado que puede llevar a la absolución o a la minimización de sanciones. En última instancia, el conocimiento profundo y específico del marco normativo es la piedra angular para proteger los derechos de los individuos en un entorno cada vez más complejo y cargado de acusaciones.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación