Introducción
La evolución de los marcos normativos en el ámbito del derecho penal y, particularmente, en la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha llevado a un creciente interés por la implementación de sistemas de compliance que protejan a la alta dirección de imputaciones criminales. En Colombia, este fenómeno está ocurriendo en un contexto jurídico donde la ‘posición de garante’ del representante legal no solo se convierte en un concepto mediático, sino en una hueca y peligrosa realidad que puede llevar a la junta directiva a enfrentar consecuencias severas. Este análisis se propone explorar cómo un adecuado sistema de compliance puede, efectivamente, minimizar estos riesgos, enfatizando la crucial importancia de contar con una defensa técnica sólida desde las primeras fases de cualquier procedimiento penal.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La ‘posición de garante’ del representante legal en Colombia refleja una responsabilidad objetiva que ha sido desarrollada en la jurisprudencia y que se nutre de la doctrina. En esencia, el representante legal, como cabeza de la organización, asume la obligación de actuar con diligencia para prevenir la comisión de delitos dentro de su empresa. Esta figura se relaciona directamente con el concepto de deber de cuidado y control que recae sobre aquellas personas que, por su posición, tienen la capacidad de prevenir o evitar daños.
La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han establecido que la responsabilidad penal de la persona jurídica no solo se deriva de la comisión de un delito por parte de un empleado o asociado, sino que, en muchos casos, del incumplimiento de los deberes de supervisión y control que competen a la alta dirección. Esto significa que, si un delito es cometido en el ámbito de la empresa y el representante legal no ha implementado los mecanismos necesarios para prevenirlo, puede ser considerado responsable penalmente.
Así, se presentan diversas formas de incumplimiento que pueden comprometer al representante legal:
– Falta de Supervisión: No vigilar adecuadamente las actividades de la organización.
– Desestimación de Advertencias: Ignorar señales de alerta sobre la realización de actividades ilícitas.
– Implantación de Políticas Inadecuadas: No establecer ni promover políticas internas efectivas que prohíban la mala conducta.
Es en este contexto, que emerge la necesidad de implementar un sistema de compliance robusto y eficaz, capaz de prevenir que el representante legal se vea comprometido en actuaciones delictivas derivadas de la gestión empresarial cotidiana.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
Un sistema de compliance eficaz es más que una mera formalidad; constituye una herramienta estratégica que tiene el potencial de transformar la cultura de cumplimiento y prevención del delito en la organización. Su efectividad radica en su capacidad de anticipar riesgos penales y mitigar la responsabilidad de la junta directiva.
Componentes clave de un sistema de compliance:
1. Evaluación de Riesgos: Antes de implementar un sistema de compliance es necesario realizar un diagnóstico profundo que identifique posibles riesgos penales dentro de la organización. Esto incluye inspecciones internas, entrevistas con empleados y análisis de procedimientos.
2. Políticas y Procedimientos Claros: Documentar las políticas internas que prohíban actividades delictivas es fundamental. Las directrices deben ser claras, accesibles y comprensibles para todo el personal.
3. Entrenamiento Continuo: La capacitación regular es esencial. El personal, desde la alta dirección hasta los operativos, debe entender el sistema de compliance y conocer las implicancias legales de sus actuaciones.
4. Canales de Denuncia: Crear y promover un ambiente donde los empleados se sientan seguros para reportar irregularidades es vital para detectar y mitigar la mala conducta antes de que se materialice en un delito.
5. Monitoreo y Auditoría: La efectividad de cualquier sistema de compliance requiere su monitoreo continuo y auditorías internas que verifiquen su implementación real.
6. Cultura Organizacional: Se debe fomentar una cultura consciente de la legalidad que promueva una conducta ética y responsable.
Cómo un sistema de compliance opera como defensa:
La implementación efectiva de un sistema de compliance reduce significativamente la probabilidad de ocurrencia de delitos corporativos y también proporciona una defensa sólida si se llegara a presentar algún cargo penal. En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido que tener un sistema de compliance operacional puede ser considerado como una eximente o atenuante de responsabilidad, puesto que el director puede demostrar que ha cumplido con su deber de supervisión y control.
Un sistema de compliance bien diseñado puede, por tanto, operar como una barrera protectora frente a la imputación de responsabilidad penal, ya que el cumplimiento de las regulaciones, unido a la proactividad en la prevención de delitos, permite a los representantes legales alegar que han actuado con toda la diligencia debida y que no han incurrido en falta alguna.
3. Importancia de la Defensa Técnica Desde la Fase de Indagación Preliminar
La defensa técnica no debe considerarse únicamente como una etapa que ocurre en el juicio, sino que debe implementarse desde las primeras fases del proceso penal, especialmente durante la indagación preliminar. Conociendo la delicadeza de la ‘posición de garante’, una actuación profesional en esta fase resulta crucial.
Riesgos en la fase de indagación preliminar:
En el contexto colombiano, la indagación preliminar es una etapa donde pueden ocurrir errores cruciales que impactarán la defensa. La falta de asesoría legal en esta fase puede llevar a decisiones impulsivas que limiten las posibilidades de defensa en etapas posteriores. Es fundamental reconocer que las declaraciones, documentos y pruebas recogidas en esta fase marcan el rumbo del proceso penal.
#### Estrategias defender en la indagación preliminar:
1. Análisis Del Proceso: Antes de declarar o entregar documentos a la Fiscalía, es esencial revisar el caso a fondo con una defensa técnica. El abogado debe valorar todo los elementos del caso y determinar la mejor estrategia.
2. Preservación de Pruebas: Realizar un inventario de documentos y pruebas que demuestren que se ha actuado con diligencia y que se han implementado controles para prevenir conductas delictivas.
3. Control de Información: Es vital manejar con cuidado la información que se comunica a las autoridades. A menudo, la forma en que se comunican los hechos puede influir decisivamente en el curso del caso.
4. Colaboración Proactiva: Cooperar con el proceso penal adecuadamente, pero sin comprometer los derechos de defensa, puede también dotar al representante legal de una imagen favorable ante la justicia.
Conclusión
La implementación de un sistema de compliance robusto en Colombia es crucial para blindar a la alta dirección de imputaciones que comprometan su responsabilidad penal. La ‘posición de garante’ del representante legal impone un imperativo ineludible que no puede ser ignorado. Un compromiso serio con el compliance no solo puede prevenir la comisión de delitos, sino que también brinda una defensa valiosa en etapas críticas del proceso penal.
Entra aquí la importancia de contar con una defensa técnica efectiva desde el inicio, ya que las decisiones tomadas en la fase de indagación preliminar pueden ser definitivas. Equipar a la alta dirección con estrategias efectivas para evitar la responsabilidad penal es, en última instancia, una manifestación del deber de proteger y preservar la integridad empresarial en un contexto normativo en constante evolución.
La lucha por la correcta implementación de sistemas de compliance y la adecuada defensa técnica es, por lo tanto, una estrategia indispensable que requiere ser priorizada por las juntas directivas y sus representantes legales en el país. La eficacia, la diligencia y una visión proactiva son elementales para garantizar que el entorno favorable de la organización se preserve y que sus líderes permanezcan al margen de responsabilidades que pueden resultar catastróficas para su carrera y la salud de la empresa.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación