Introducción
En un mundo cada vez más interconectado, la actividad empresarial trasciende fronteras nacionales, exponiendo a las corporaciones a una miríada de riesgos legales, especialmente en el ámbito del soborno transnacional. Las leyes antobribery, particularmente aquellas de alcance extraterritorial como las de Estados Unidos, han elevado el nivel de vigilancia y control sobre las prácticas empresariales en el extranjero. Este White Paper tiene como objetivo proporcionar a los CEOs y Juntas Directivas las herramientas necesarias para abordar de manera efectiva los riesgos asociados con el soborno transnacional, así como delinear un enfoque concreto para la mitigación de dichos riesgos.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad de las leyes estadounidenses, en particular la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), posee un impacto significativo en las operaciones comerciales en Colombia. La FCPA prohíbe a las empresas y ciudadanos estadounidenses, así como a entidades extranjeras que actúen en el territorio estadounidense, ofrecer, prometer o entregar dinero o cualquier cosa de valor a funcionarios extranjeros con el propósito de influir en decisiones comerciales.
En Colombia, esto significa que cualquier empresa que haga negocios y tenga vínculos con Estados Unidos, ya sea a través de filiales, asociaciones o incluso como proveedores de materias primas, está sujeta a la FCPA. Esta ley se aplica independientemente de si la conducta penalizada tuvo lugar en el territorio colombiano, lo que crea un entorno de riesgo potencialmente devastador para las empresas locales.
Repetidamente, hemos visto ejemplos donde ejecutivos colombianos han enfrentado cargos bajo la FCPA, resultado de acciones que, aunque legales en su contexto local, han sido consideradas como sobornos bajo la ley estadounidense. Esto destaca la importancia de establecer políticas de cumplimiento robustas y una cultura de ética empresarial para prevenir incidentes que podrían resultar en consecuencias legales severas, incluidos arrestos y condenas penales.
2. El Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
La correcta realización de ‘Internal Investigations’ es un componente fundamental en la defensa frente a cargos de soborno transnacional. En Nisimblat Law, adoptamos un enfoque metódico, riguroso y ajustado a las mejores prácticas de la industria para asegurar que nuestras investigaciones internas no sólo sean efectivas, sino también que las pruebas recolectadas sean admisibles en un eventual proceso legal.
#### 2.1 Diseño de la Investigación
Idealmente, toda investigación debería comenzar con un diseño sólido que establezca los parámetros de la investigación. Esto incluye definir el alcance, identificar all parties involucradas, y decidir sobre métodos de recolección de pruebas. Esto servirá para enfocar la investigación, evitando desviaciones que puedan contaminar la evidencia.
#### 2.2 Entrenamiento y Preparación
El éxito de una investigación interna está muy ligado a la capacitación del equipo encargado de llevar a cabo la auditoría. Es imperativo que el equipo entienda las normas y regulaciones aplicables, así como las técnicas de entrevista y análisis de datos. Nisimblat Law ofrece programas de formación para asegurar que todos los involucrados estén en la misma página y sean conscientes de la importancia de la integridad en el proceso.
#### 2.3 Protección del Proceso
La confidencialidad es clave. Implementar medidas de protección de datos y establecer líneas claras de comunicación asegura que la información recopilada no se filtre y que la privacidad de los testigos y otros involucrados no se vea comprometida. Además, el uso de investigaciones forenses digitales, cuando sea necesario, garantiza que los datos obtenidos sean fiables y no manipulados.
#### 2.4 Documentación Diligente
Cada paso del proceso de la investigación debe ser documentado de manera precisa. Esto no sólo es importante para la construcción de un expediente sólido en caso de que sea necesario presentar el informe ante una autoridad, sino que también sirve como prueba de la conducta de la organización en la toma de decisiones. Cuanto más documentado sea un proceso, más difícil será cuestionar su validez.
#### 2.5 Evaluación y Seguimiento
Posteriormente a la finalización de la investigación, se debe realizar una evaluación exhaustiva de las pruebas obtenidas y de las opiniones de expertos legales. Los resultados deben comunicar posibles áreas de mejora y la implementación de medidas correctivas. Un seguimiento adecuado no solo previene futuras infracciones, sino que también refuerza la cultura de cumplimiento dentro de la organización.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
La responsabilidad de los administradores frente a la posible comisión de delitos de soborno es crítica. En el contexto de las investigaciones de soborno transnacional, los ejecutivos y miembros de la junta directiva no sólo están expuestos a la responsabilidad penal, sino también a implicaciones financieras que pueden poner en riesgo la estabilidad de la empresa.
#### 3.1 Responsabilidad Penal
En jurisdicciones como Estados Unidos, la responsabilidad penal puede extenderse a los directores y altos ejecutivos, quienes pueden ser considerados ‘culpables por asociación’ si se demuestra que tenían conocimiento o debieron haber tenido conocimiento de prácticas corruptas dentro de la empresa. Además, los administradores pueden enfrentar sanciones civiles, incluyendo multas personales y daños. Los organismos reguladores evalúan la intención y el deber de cuidado exhibido por los administradores al gestionar los riesgos asociados a la corrupción.
#### 3.2 Consecuencias Financieras
El impacto financiero de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ puede ser significativo. Un DPA permite a una empresa evitar un juicio penal a cambio de aceptar ciertas condiciones, como el pago de multas, la implementación de políticas de cumplimiento más estrictas y la supervisión durante un periodo específico. A pesar de que un DPA puede evitar un juicio, representa una carga financiera considerable que puede afectar la liquidez de la empresa y sus relaciones con inversores y socios comerciales.
Además, el impacto reputacional de un DPA puede ser de largo alcance. La percepción pública y de los inversores sobre la ética de una empresa se ve inevitablemente afectada, lo que puede traducirse en una reducción de la demanda de sus productos o servicios y, en última instancia, en una disminución en el valor de las acciones.
4. Estrategias para Mitigar Riesgos en un Contexto Global
La implementación de estrategias de mitigación de riesgos es primordial para prevenir casos de soborno. Aquí se delinean varias prácticas y políticas que los CEOs y las Juntas Directivas deben considerar:
#### 4.1 Desarrollo de una Cultura de Ética y Responsabilidad
Es imperativo que, desde la alta dirección, se promueva una cultura de ética y responsabilidad dentro de la organización. Invertir en formación y educación sobre la FCPA y otras regulaciones pertinentes es esencial para que todos los empleados comprendan la gravedad del soborno transnacional.
#### 4.2 Evaluaciones Regulares de Conformidad y Auditorías
Establecer un programa regular de auditorías y revisiones de conformidad ayuda a identificar y mitigar riesgos antes de que se conviertan en problemas serios. Las auditorías deben ser realizadas por terceros independientes para asegurar imparcialidad y transparencia en el proceso.
#### 4.3 Implementación de Canales de Denuncia Seguros
Los canales de denuncia que garanticen la confidencialidad son fundamentales para permitir que los empleados informen sobre conductas potencialmente ilegales sin temor a represalias. Fomentar un ambiente donde se escuchen y se tomen en serio estas denuncias promueve la transparencia y la rendición de cuentas.
#### 4.4 Alianzas Estratégicas para la Mitigación de Riesgo
Las alianzas con expertos legales y consultores especializados en cumplimiento pueden proporcionar a las empresas el conocimiento y las herramientas necesarias para navegar el complejísimo entorno legal global, a la vez que efectivos en la detección y prevención de riesgos de soborno.
Conclusión
La lucha contra el soborno transnacional es un desafío que requiere la atención plena de los CEOs y Juntas Directivas. La extraterritorialidad de las leyes estadounidenses, sumada a la posibilidad de sanciones penales y consecuencias financieras, debe motivar a las organizaciones a preverse e implementar estrategias de mitigación de riesgos.
El desarrollo de una cultura organizacional centrada en la ética, acompañado de métodos sólidos para realizar investigaciones internas, permitirá no solo prevenir incidentes de soborno, sino también proteger los intereses a largo plazo de la empresa. En un escenario global donde la integridad se traduce en ventaja competitiva, las empresas que actúen con previsión y responsabilidad estarán mejor posicionadas para el éxito sostenible en el futuro.
Referencias
– Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA)
– Guías sobre cumplimiento de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC)
– Publicaciones sobre ética empresarial y prevención de soborno transnacional
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Este White Paper ha sido elaborado en un lenguaje sofisticado y autoritario, y está diseñado para ofrecer a los CEOs y Juntas Directivas una comprensión clara y detallada de los riesgos y estrategias asociados al soborno transnacional.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación