En la compleja realidad del sistema jurídico colombiano, la corrupción privada y el cohecho despiertan particular interés no solo por su impacto social y económico, sino también por la profunda implicación que tienen en la responsabilidad criminal. En esta disertación, presentaré un análisis que responde a las complejidades del litigio penal en estos casos, abordando la posición de garante del representante legal, el papel del compliance como un escudo frente a la responsabilidad penal, la crucial importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar y la visión agresiva que debe tener un defensor penal en este contexto.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal está anclada en el marco normativo colombiano y tiene un papel fundamental en la estructura empresarial. La posición de garante implica que el representante legal no solo actúa en nombre de la persona jurídica, sino que también asume un deber de cuidado y supervisión sobre las operaciones de la empresa. Según el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y su regulación por los artículos 27 y 169 del Código Penal colombiano, esta posición conlleva la obligación de prevenir conductas que puedan derivar en responsabilidad penal.
El representante legal, en su rol de garante, está vinculado a un deber de cuidado y a una previsibilidad en las acciones que se desarrollan al interior de la empresa. Esto implica no solo actuar con diligencia, sino que debe establecer mecanismos para mitigar el riesgo de que se realicen actos de corrupción o cohecho bajo su mando. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en el Radicado No. 41840 establece con claridad que el representante legal puede ser considerado responsable penalmente por actos delictivos en los que haya incurrido la empresa, siempre que se demuestre que omitió sus deberes de vigilancia y control.
En este contexto, el desafío para el defensor penal es doble: se debe desmantelar la argumentación que implica que el representante legal incumplió con su deber de garantía y, al mismo tiempo, demostrar que se contaban con planeamientos y estrategias de control que limitaban, en la medida de lo posible, la ocurrencia de actos delictivos.
2. Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal
El compliance, o cumplimiento normativo, se ha erigido como una herramienta esencial en la lucha contra la corrupción y los delitos asociados. En términos más concretos, un sistema de compliance definido y aplicado de forma correcta puede actuar como un escudo ante la responsabilidad penal, al demostrar que la empresa ha tomado medidas serias y adecuadas para prevenir la ejecución de delitos en su seno.
Para que un sistema de compliance sea efectivo, debe cumplir ciertas características:
– Evaluación de riesgos: Se debe llevar a cabo un diagnóstico exhaustivo de los potenciales riesgos que enfrenta la empresa en términos de corrupción y delitos económicos. Esto permite identificar áreas críticas que necesitan un control más riguroso.
– Establecimiento de políticas y procedimientos: La formulación de políticas claras respecto a la ética y el cumplimiento normativo es crucial. Las guías de conducta y protocolos de actuación deben estar bien documentados y ser ampliamente divulgados entre los empleados.
– Capacitación continua: Un sistema de compliance debe contener programas de formación para los empleados que les permita entender la importancia del cumplimiento normativo y las políticas de la empresa. Esto refuerza la cultura organizacional en torno al respeto por la ley y las normas éticas.
– Canales de denuncia: Es fundamental implementar sistemas seguros y confidenciales para la denuncia de actividades sospechosas, lo que facilitará la detección temprana de irregularidades.
– Auditorías internas y controles periódicos: Las auditorías regulares ayudan a verificar el cumplimiento de las políticas y procedimientos establecidos. Además, sirven para detectar áreas donde se pueden mejorar los controles internos.
Cuando una empresa demuestra que ha implementado y mantenido un sistema de compliance efectivo, se pone en una mejor posición para rechazar cualquier acusación de responsabilidad penal. Esto se traduce en una disminución de riesgos legales y, en caso de que surja alguna situación adversa, en una defensa más sólida basada en la diligencia debida y el cumplimiento normativo.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
La defensa técnica desde la fase de indagación preliminar es una estrategia crucial en el litigio penal de élite, especialmente en casos de corrupción privada y cohecho. La naturaleza de estos delitos exige una acción defensiva pronta y efectiva para salvaguardar los derechos del acusado desde el primer momento.
Una de las principales ventajas de contar con una defensa técnica en esta fase es que permite mantener el control sobre las evidencias que se recolectan. La recolección de pruebas en casos de corrupción es delicada y, frecuentemente, las evidencias pueden ser manipuladas o malinterpretadas si no se está presente como defensa. Además, es en esta etapa donde se puede impugnar tanto la legalidad de las actuaciones de la fiscalía como las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales del investigado.
Otro aspecto esencial es la posibilidad de negociar acuerdos de negociación o reparación, que pueden llevar a la disminución de cargos o a la obtención de beneficios favorables en caso de que se deseen formalizar declaraciones para colaborar con la justicia. Una defensa robusta y bien planificada puede convertir a un encausado en testigo clave, lo que, a su vez, puede desactivar riesgos penales serios que lo enfrentaban en primera instancia.
Asimismo, activamente defender desde el inicio permite a los abogados concentrarse en construir una narrativa que favorezca a su cliente. Esta narrativa debe sustentarse en argumentos sólidos y hechos que desvirtúen las acusaciones y resalten la inocencia del investigado o su falta de control sobre las acciones de terceros que hayan podido incurrir en los delitos que se le imputan.
Por tanto, la defensa técnica desde la indagación preliminar no es solamente una formalidad, sino una medida esencial que puede determinar el rumbo del proceso penal y facilitar la absolución o el cierre favorable del caso.
4. Conclusión
En conclusión, la defensa en casos de corrupción privada y cohecho demanda una estrategia elaborada donde cada aspecto del proceso penal sea enfrentado con inteligencia y agresividad. La posición de garante del representante legal no debe ser un estigma, sino un punto de partida para demostrar que los líderes empresariales asumen su responsabilidad con diligencia.
Implementar un sistema de compliance robusto es un paso crucial no solo para evitar la responsabilidad penal, sino también para promover una cultura organizacional que valore la ética y la legalidad. La defensa técnica desde la indagación preliminar, finalmente, es la línea de defensa más eficaz para contrarrestar las acusaciones.
Los abogados defensores deben ser estrategas que naveguen en el complejo entramado del derecho penal con audacia, protegiendo a la alta gerencia y asegurando que las empresas sigan operando dentro de los márgenes de la legalidad. La lucha contra la corrupción no solo es un compromiso social, sino también la piedra angular de una defensa penal efectiva y de alta calidad.
Así, este litigio penal de élite reclama no solo conocimientos técnicos, sino también una visión crítica y estratégica que permita operar con éxito en la defensa de quienes se enfrentan a las duras realidades del poder judicial colombiano. En la defensa de los valientes y los inocentes, la estrategia es siempre un arte que puede, y debe, ser perfeccionado.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación