1. Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ y su aplicación contra contratistas privados
El tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ se encuentra en el eje central de la normativa penológica referente a la corrupción en la esfera pública. Consiste en la realización de contratos en los cuales un funcionario público tiene un interés personal que puede influir en su labor contractual, distorsionando los principios de transparencia y equidad que deben guiar la contratación pública.
En términos jurídicos, el tipo penal involucra dos elementos fundamentales: la existencia de un interés particular y la vinculación del funcionario con la celebración de un contrato. Sin embargo, en la práctica, su aplicación se ha extendido a contratistas privados, generando confusiones en el contexto jurídico. Un contratista privado puede ser señalado como coautor de este delito si se establece que actuó de manera colusoria con el funcionario público para obtener beneficios indebidos.
En este sentido, se ha visto que estas acusaciones a menudo se basan en inferencias y no en pruebas concretas. La responsabilidad penal debe estar claramente delimitada y requerir elementos de prueba robustos que demuestren la existencia del interés indebido, en lugar de especulaciones sobre posibles intenciones. Esto es especialmente crítico cuando se trata de altos funcionarios, quienes, dada la naturaleza de sus responsabilidades, están sujetos a un mayor escrutinio y deben ser protegidos contra acusaciones infundadas que puedan dañar su reputación y carrera.
2. ¿Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal?
Un principio fundamental en el derecho penal es que el dolo, o la intención delictiva, debe ser probado más allá de toda duda razonable. En el contexto de la contratación estatal, este principio cobra especial relevancia. No se puede asumir que un funcionario actúa con dolo solo por la naturaleza del contrato o porque este resulte en un beneficio para el funcionario o su círculo cercano.
La presunción de inocencia es un pilar del estado de derecho y, por ende, debe aplicarse con rigor. En la contratación estatal, se debe considerar que muchos factores —como la complejidad de las normativas, el marco administrativo y las prácticas de mercado— pueden influir en la decisión de un funcionario sin que necesariamente impliquen mala fe. Por ello, la carga de la prueba recae en la acusación, y el dolo debe ser demostrado mediante evidencias fácticas sólidas que vinculen al funcionario con la intención de perjudicar al Estado o a los intereses públicos.
Al considerar la naturaleza de la actuación pública, es crucial resaltar la buena fe como una presunción inherente a la gestión pública. Este enfoque también se alinea con el principio de confianza legítima que permite a los funcionarios actuar construyendo sobre la presunción de que sus decisiones son tomadas en pos del interés público, a menos que se demuestre lo contrario.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ emerge como un marco conceptual que justifica ciertos niveles de riesgo en la ejecución de programas y proyectos dentro de la administración pública. Este enfoque reconoce que, en la ejecución de contratos y la gestión presupuestaria, existen riesgos inherentes que contribuyen al cumplimiento de objetivos y beneficios públicos.
Bajo esta teoría, se acepta que las decisiones tomadas en el marco de la ejecución de contratos pueden acarrear consecuencias desfavorables pero que son justificables al estar alineadas con los objetivos estratégicos de la administración pública. El riesgo se convierte, entonces, en un componente permitido dentro de la gestión pública, siempre que las decisiones sigan los lineamientos legales y se tomen con la debida diligencia.
Desde la perspectiva del alto funcionario, esta teoría actúa como un blindaje jurídico que protege a los servidores de acusaciones de interés indebido, ya que se enfatiza que su papel es gestionar el riesgo y no evitarlo por completo. La simple existencia de un contrato que genere controversia no puede ser considerado en sí mismo como indicativo de interés indebido, sino como parte del proceso de toma de decisiones que incluye múltiples variables y sujeciones normativas.
Además, esta teoría también fomenta un ambiente de innovación dentro de la gestión pública, dado que permite tomar decisiones audaces que pueden no ser siempre populares, pero que en última instancia persiguen el bien común, alentando a los funcionarios a actuar en respuesta a desafíos complejos.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El ‘Método Nisimblat Law’ se fundamenta en un enfoque metódico y estratégico que busca cuestionar la validez y fundamentación de los peritajes presentados por la Fiscalía en el contexto de acusaciones de interés indebido. Este enfoque se despliega en una serie de etapas que incluyen la recolección meticulosa de pruebas, la evaluación crítica de los informes periciales y la elaboración de contra-peritajes que ofrecen una visión objetiva y técnica sobre las evidencias presentadas.
El primer paso del método consiste en la revisión detallada de la pericia inicial, identificando sus limitaciones inherentes y buscando inconsistencias en los datos presentados. Esto puede incluir la verificación de supuestos, la combinación de fuentes de datos y la evaluación del marco teórico utilizado por el perito. En esta fase, es vital contar con un equipo de expertos que no solo sean académicos, sino que tengan experiencia práctica en la materia, para ofrecer una crítica contundente y fundada de los alegatos de la Fiscalía.
Una vez identificadas las debilidades del informe, se procede a la realización del contra-peritaje. Este segundo informe debe ser elaborado con rigurosidad y basarse en metodologías sólida y reproducible. Es crucial que el contra-peritaje no solo contradiga las afirmaciones de la Fiscalía, sino que también presente conclusiones positivas y alternativas que refuercen la actuación del funcionario dentro del marco de la legalidad.
Además, el método incluye la última fase de presentación y defensa del contra-peritaje en audiencias judiciales, donde la capacidad de los peritos para comunicar de manera clara y efectiva sus hallazgos puede influir significativamente en la percepción del juez y en el desenlace del procedimiento.
Conclusión
En un entorno jurídico donde la acusación de interés indebido puede resultar devastadora para la carrera de un alto funcionario, es esencial contar con un blindaje jurídico que proteja a estos actores del abuso de las herramientas legales. A través del análisis riguroso del tipo penal, la defensa de la presunción de inocencia y la aplicación de la Teoría del Riesgo Permitido, se puede construir un marco que no solo garantice justicia, sino que también fomente la integridad en el servicio público.
Por otra parte, el Método Nisimblat Law destaca la importancia de una defensa técnica sólida y fundamentada que desafíe las acusaciones erróneas, permitiendo que los altos funcionarios puedan desempeñar sus roles sin miedo a represalias basadas en malentendidos o manipulaciones de los hechos. En última instancia, la defensa no solo debe ser implacable, sino también ética y proactiva, aspirando a un sistema donde la administración pública y los altos funcionarios puedan actuar siempre en beneficio del interés general, preservando así la confianza en las instituciones.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación