La creciente interrelación entre el derecho penal y la actividad empresarial exige una revisión crítica de los mecanismos de control interno que tienen las organizaciones. En el contexto colombiano, las empresas de infraestructura se enfrentan a una problemática compleja que involucra la corrupción privada y el cohecho, del cual los representantes legales son frecuentemente los principales imputados. Así, se hace indispensable comprender la ‘Posición de Garante’ que ocupa el representante legal en Colombia, la forma en que un sistema de Compliance robusto puede proteger a una empresa, la relevancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar y, en general, la necesidad de un enfoque preventivo frente a la criminalización de la actividad empresarial.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en el contexto colombiano no es solo la de un apoderado que actúa en nombre de una persona jurídica, sino que también acarrea responsabilidades penales significativas. En virtud del artículo 23 del Código Penal colombiano, el representante legal se encuentra en una posición que lo coloca como “garante” del comportamiento jurídico de la entidad. Esto significa que, al ser el encargado de la gestión y la toma de decisiones de la empresa, es responsable de prevenir y sancionar cualquier acto delictivo que se cometa en el seno de la organización.
En el caso de la corrupción privada y el cohecho, este garante tiene deberes específicos: debe implementar políticas internas que prohíban tales conductas, establecer controles adecuados y promover una cultura de ética y transparencia dentro de la empresa. Si se demuestra que el representante legal omitió actuar ante una situación de riesgo de corrupción, podría ser considerado cómplice o incluso autor de los delitos imputados a la empresa, lo que agrava su responsabilidad.
La posición de garante no se limita únicamente a un deber de hecho, sino que es un deber normativo que exige al representante legal actuar de forma diligente, evitando que se produzcan delitos en su organización. Por lo tanto, esta figura se proyecta como una herramienta crucial en la lucha contra la corrupción, puesto que su indefensión puede convertirse en su condena. Su responsabilidad penal, por tanto, no solo proviene de ser el máximo responsable, sino que se extiende a la gestión de los recursos y la supervisión de las operaciones comerciales de la entidad.
2. Un Sistema de Compliance: Prevención de la Responsabilidad Penal
Un sistema de Compliance efectivo puede ser la línea de defensa más poderosa que una empresa tiene frente a la responsabilidad penal. En este sentido, no se trata solo de cumplir normas legalmente establecidas, sino de crear un entorno corporativo que desincentive, detenga y prevenga la corrupción.
Para que un sistema de Compliance sea realmente efectivo, debe contener varios elementos clave:
1. Evaluación de Riesgos: Es vital realizar un diagnóstico inicial de los riesgos que enfrenta la empresa en relación con la corrupción, identificando áreas más susceptibles a prácticas corruptas, como licitaciones o relaciones con funcionarios públicos.
2. Código de Ética y Conducta: La existencia de un código robusto que defina las expectativas de comportamiento para todos los empleados, incluyendo a los niveles más altos de la jerarquía organizacional. Este código debe ser ampliamente divulgado y entendido dentro de la organización.
3. Capacitación y Sensibilización: La formación continua del personal en temas relacionados con ética corporativa, cumplimiento normativo y consecuencias de los delitos de corrupción es esencial para el éxito del sistema.
4. Canales de Comunicación: Deben implementarse mecanismos anónimos para que empleados y terceros puedan reportar irregularidades sin temor a represalias.
5. Monitoreo y Auditoría: Un sistema de auditoría interno debe evaluar periódicamente la efectividad del programa de Compliance y detectar posibles desviaciones en la conducta de los empleados.
6. Sanciones Internas: El incumplimiento de las normas del Compliance debe acarrear sanciones claras, que vayan desde medidas disciplinarias hasta despidos.
Un sistema de Compliance efectivo puede ser, además, un factor atenuante en caso de que se presente una investigación o un juicio. La existencia de medidas adecuadas puede ser considerada por los jueces como un signo de que la empresa actuó de manera razonable y comprometida con la legalidad. La importancia de este sistema, entonces, radica no solo en su capacidad de prevenir delitos, sino también como un elemento que puede generar una defensa sólida ante posibles acusaciones.
3. La Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
En el mundo del derecho penal, el concepto de la defensa técnica adquiere una relevancia crítica, especialmente en las primeras etapas de un proceso penal. La fase de indagación preliminar es donde se sientan las bases del caso, y es aquí donde la defensa puede desempeñar un rol fundamental en la protección de los derechos de los imputados.
La defensa técnica en esta fase debe concentrarse en varios aspectos clave:
1. Asesoría Desde el Primer Momento: La contratación de un abogado penalista no puede ser postergada. Desde el momento en que la empresa o el representante legal son objeto de investigación, deben contar con la asesoría adecuada para entender los procedimientos y las implicaciones legales de cada acción.
2. Gestión de Evidencias: En esta fase, la defensa tiene la oportunidad de realizar una gestión activa de las pruebas a favor de su cliente, lo que incluye la recopilación de documentos que demuestren la existencia de un sistema de Compliance eficiente, así como actuar sobre cualquier prueba que pueda exonerar al imputado.
3. Interacción con las Autoridades: Una defensa técnica competente conocerá las sutilezas del sistema judicial y podrá interceder ante las autoridades, evitando que se tomen decisiones precipitadas que puedan afectar a la empresa o al representante legal.
4. Análisis Crítico de la Acusación: Un abogado experto podrá realizar un análisis rigurosos de los cargos formulados y en muchos casos, identificar no solo los posibles vacíos legales, sino también las estrategias que se pueden implementar para debilitar la acusación.
5. Preparación Para Juicio: Los cimientos que se pongan en esta fase se reflejarán luego en un juicio. Una defensa bien estructurada desde la indagación preliminar permitirá que la empresa o el representante legal tengan una posición más sólida ante el tribunal.
En definitiva, una defensa técnica desde la fase de indagación preliminar es el primer paso en la reconstrucción de la imagen y la reputación de la empresa, además de ser una herramienta efectiva para salvaguardar los derechos fundamentales de los involucrados.
Conclusión
El derecho penal corporativo, en contexto de corrupción privada y cohecho, enfrenta un desafío crucial en Colombia, donde empresas de infraestructura se ven vulnerables a estos delitos. La figura del representante legal, en su posición de garante, se convierte en un tema central a la hora de gestionar los riesgos legales y operativos.
La implementación de un sistema de Compliance robusto, sostenido por una defensa técnica efectiva desde la fase de indagación preliminar, se vislumbra como el camino para prevenir la responsabilidad penal. Las empresas deben entender que la prevención es la mejor estrategia ante el riesgo de ser imputados. En el complejo entramado empresarial, es fundamental que las altas gerencias asuman su responsabilidad con diligencia, integridad y proactividad, asegurando que tanto ellos como sus organizaciones tengan una protección legal adecuada frente a los embates de la corrupción.
El futuro del derecho penal corporativo en Colombia dependerá de la capacidad de las empresas para adaptarse y prevenir el delito, así como de la eficacia de sus defensores, que en este contexto tienen el rol de no solo proteger, sino de educar y promover una cultura empresarial ética que lleve a la consolidación de un entorno de negocios más transparente y legitimado.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación