Introducción
El concepto de peculado por apropiación a favor de terceros ha cobrado una relevancia singular en el contexto de la contratación estatal, especialmente en aquellos contratos que involucran a consorcios y uniones temporales (UT). Este tratado se erige como una defensa robusta y meticulosa ante los retos y riesgos que enfrentan los contratistas privados en relación con las sanciones penales que podrían surgir debido a interpretaciones erróneas y descontextualizadas del tipo penal. El objetivo primordial es ofrecer una comprensión profunda del tipo penal, desmantelar supuestos dolosos, y dotar a los contratistas de herramientas efectivas para mitigar riesgos.
1. Análisis del Tipo Penal de ‘Peculado por Apropiación a Favor de Terceros’
El artículo 396 del Código Penal establece el peculado como la apropiación de bienes ajenos que se encuentra bajo la custodia o administración de un funcionario público. La modalidad de ‘peculado por apropiación a favor de terceros’ se configura cuando un particular (en este caso, un contratista) apropia recursos públicos, directa o indirectamente, y los destina a un tercero. El riesgo se torna más complejo cuando los contratistas, al ejecutar el contrato, tienen la posibilidad de ver comprometida su responsabilidad penal.
#### Aplicación contra Contratistas Privados
La interpretación de este tipo penal es particularmente delicada en el ámbito de los contratos estatales, donde los límites de la responsabilidad administrativa y penal pueden ser difusos. Los contratistas, al firmar convenios con entidades estatales, deben ser capaces de gestionar no solo el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sino también el manejo de los recursos públicos. En este entorno, la Fiscalía ha sido propensa a interpretar que cualquier desviación de los recursos destinados a la ejecución del contrato puede dar lugar a la condena por peculado.
Sin embargo, es vital entender que el simple error administrativo o la falta de adecuación en la ejecución del contrato no implica necesariamente la existencia de dolo. Los contratistas deben demostrar no solo su intención de ejecutar el contrato, sino también el establecimiento de mecanismos que legitimamente respalden la gestión de los recursos, evitando así que una mera desviación técnica se convierta en un ilícito penal.
2. El Dolo y la Contratación Estatal
El dolo, como elemento constitutivo del peculado, se refiere a la intención del agente de apropiarse de recursos públicos. Sin embargo, ineludiblemente, hay una premisa que debe ser tenida en cuenta: en la contratación estatal, el dolo no se presume.
#### Fundamentos de la No Presunción del Dolo
Existen razones de peso para no presuponer el dolo en este ámbito:
1. Objetivo del Contrato Estatal: El contrato estatal busca la satisfacción de un interés público y, por lo tanto, las acciones de los contratistas deben ser interpretadas en ese contexto. El contrato no es un medio para la obtención de lucro personal, sino para el cumplimiento de intereses públicos.
2. Presunciones Legales: La carga de la prueba en el derecho penal recae sobre la Fiscalía, que debe demostrar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Esto significa que el simple hecho de que un contrato haya tenido fallas no lleva, por sí mismo, a la conclusión de un dolo.
3. Normas de Control Fiscal: Los mecanismos de control fiscal están diseñados para prevenir el uso indebido de recursos y no para construir un andamiaje de criminalización de los errores en la ejecución contractual.
La defensa de un contratista ante una acusación de peculado debe, entonces, basarse en la demostración de que existieron buenas prácticas en la gestión y control de los recursos, así como la creación de una cultura de transparencia.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La teoría del riesgo permitido se configura como un principio que exime de responsabilidad a aquellos agentes que actúan dentro de un marco de razonabilidad y prudencia al gestionar recursos públicos. Bajo este principio, un contratista que toma medidas razonables y necesarias en la gestión de un contrato estatal, aún si estas resultan en un fracaso, no debe ser considerado culpable de peculado.
#### Aplicación de la Teoría
1. Gestión Responsable: La ejecución de un contrato implica riesgos inherentes; el contratista debe estar protegido siempre que sus decisiones se basen en criterios técnicos y probados. Cualquier error derivado de circunstancias externas no puede ser penalizado.
2. Responsabilidad Administrativa vs. Penal: La teoría también establece un límite entre la responsabilidad administrativa y la penal. Un contratado que comete un error en la gestión administrativa no necesariamente debe ser penalmente responsable, siendo tal determinación arbitraria y perjudicial para el correcto ejercicio del derecho de contratar con el Estado.
3. Mecanismos de Prevención: Los contratistas deben establecer mecanismos de control interno que evidencien su compromiso con la legalidad y la transparencia. Implementar auditorías periódicas, capacitar al personal en la gestión de recursos públicos, y crear protocolos de actuación ante fallas son algunos de estos mecanismos.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
El «método de Nisimblat Law» se presenta como un enfoque estratégico para enfrentar acusaciones penales derivadas de la supuesta comisión de peculado. Este método se basa en la revisión exhaustiva y crítica de los peritajes presentados por la Fiscalía, con el objetivo de desdibujar la credibilidad de sus argumentos.
#### Pasos del Método
1. Revisión Crítica del Peritaje: Se debe realizar un análisis exhaustivo del peritaje presentado por la Fiscalía, poniendo en tela de juicio su metodología, su contexto, y su aplicabilidad. La identificación de sesgos o errores de procedimiento en el informe es fundamental.
2. Contra-peritajes Técnicos: Realizar contra-peritajes con expertos independientes que puedan avalar la correcta gestión de recursos y que demuestren que no se han incurrido en apropiaciones indebidas. Estos expertos deben tener la capacidad de presentar sus hallazgos de forma clara y comprensible ante el juez.
3. Presentación de Evidencias Documentales: Desarrollar una línea de tiempo clara y coherente con la documentación que demuestre el cumplimiento de las fases del contrato, facilitando así la contrastación de la información presentada por la Fiscalía.
4. Narrativa Coherente: Construir una narrativa sólida que no solo refute las acusaciones, sino que exponga el compromiso del contratista con la legalidad y la transparencia. A veces, el simple hecho de contar una historia convincente puede tener una repercusión decisiva en la percepción del juez.
Conclusión
El riesgo penal del peculado por apropiación a favor de terceros en el contexto de la contratación estatal es real y potencialmente devastador. No obstante, los contratistas privados pueden adoptar diversas estrategias para proteger su reputación y sus intereses. Para ello, es fundamental comprender las características del tipo penal, las implicaciones del dolo, los principios de responsabilidad, y la importancia de un enfoque proactivo mediante la teoría del riesgo permitido.
Finalmente, los contratistas deben equiparse con herramientas efectivas, como el método de Nisimblat Law, para enfrentar las acusaciones penalmente infundadas. Al adoptar un enfoque rigurosamente legal, los contratistas no solo preservan su honorabilidad, sino que también contribuyen al fortalecimiento de un ecosistema de contratación pública más transparente y responsable.
Este tratado establece una guía estratégica que, lejos de constituir un mero compendio de teorías jurídicas, busca dotar a los empresarios de un verdadero recurso ante tensiones penales en la contratación estatal. Las decisiones que tomen ahora impactarán no solo su futuro, sino también la integridad del sistema público en el que deciden participar.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación