1. Análisis del tipo penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’ y su aplicación contra contratistas privados
El cohecho y el tráfico de influencias son delitos que perturban el funcionamiento de las instituciones públicas y socavan la confianza en el Estado. El cohecho, comprendido generalmente como la acción de ofrecer, prometer o dar, directa o indirectamente, a un funcionario público, cualquier ventaja o beneficio en razón de su cargo, se traduce en una vulneración del principio de transparencia y honestidad que debe regir en la contratación estatal. Por su parte, el tráfico de influencias se refiere a la utilización de relaciones de poder o de proximidad con funcionarios públicos para influir en decisiones que beneficien intereses particulares.
En el contexto de la contratación estatal, las implicaciones legales del cohecho y el tráfico de influencias son serias. Los contratistas privados son juzgados no sólo por la legalidad de sus acciones, sino también por la percepción de irregularidades que pudieran surgir en el curso de la ejecución de sus contratos. Por ende, es crucial analizar los matices de cómo se tipifican estos delitos para proteger adecuadamente a los contratistas de acusaciones infundadas.
Es fundamental establecer que estos delitos deben ser probados con evidencias claras y concluyentes. En la mayoría de las normativas, el artículo que sanciona el cohecho estipula que es necesaria una prueba de la intención dolosa de la acción. Aquí, la mera sospecha o el nexo con la figura del funcionario no son suficientes para fundamentar una acusación. En consecuencia, la defensa debe centrarse en desmontar tales argucias y demostrar la ausencia del elemento doloso.
2. El dolo no se presume en la contratación estatal
Un principio cardinal en el derecho penal es que el dolo, entendido como la intención de cometer un delito, no se presume. En el ámbito de la contratación estatal, este principio se vuelve aún más crucial. La naturaleza de la actividad estatal exige que se garantice la transparencia y la correcta gestión de los recursos públicos. Por ello, cuando se imputa a un contratista privado el cohecho o el tráfico de influencias, es imprescindible que la acusación esté respaldada por evidencia suficiente que demuestre que hubo una intención deliberada de corromper al funcionario.
La Corte Constitucional ha reiterado que «la carga de la prueba recae sobre quien formula la acusación». Esto significa que la Fiscalía debe no solo presentar pruebas que señalen al contratista como coautor del delito, sino que, además, debe probar la existencia de un acuerdo, un actuar coordinado y una intención maliciosa. La defensa debe, a fin de cuentas, desvirtuar toda presunción de culpa. Esto se logra a través de la presentación de documentos que evidencien la licitud de las acciones, así como testimonios que demuestren la falta de intención dolosa.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
Dentro del marco legal, la contratación estatal implica la realización de obras públicas bajo el principio de «riesgo permitido». Esta teoría, que se deriva de la necesidad de proteger el erario público y al mismo tiempo minimizar las cargas sobre los contratistas, sostiene que los contratistas asumen ciertos riesgos al participar en la ejecución de los contratos. Estos riesgos no solo abarcan factores técnicos y financieros, sino también los riesgos de no ser acusados injustamente de delitos como el cohecho y el tráfico de influencias.
La defensa debe argumentar que, si bien la participación en la contratación estatal implica ciertos riesgos, estos deben ser razonables y previsibles. En este sentido, la imposición de responsabilidades penales sobre un contratista que actúa de buena fe y dentro del marco legal de sus actividades es una distorsión del principio del riesgo permitido. Si se demuestra que el contratista cumplió con los requisitos legales y que sus actuaciones fueron transparentes, no podrá considerarse que ha incurrido en este tipo penal.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
En el ámbito de la defensa penal, es vital contar con estrategias efectivas para contrarrestar la argumentación de la Fiscalía. El método de Nisimblat Law aplica un enfoque multidisciplinario donde se usan peritajes técnicos independientes para desvirtuar las conclusiones a las que llega la Fiscalía. Aquí, la defensa debe iniciar mediante la identificación de los expertos que puedan presentar un análisis objetivo y fundamentado sobre la obra en cuestión.
Para ello, se requiere un contraperitaje riguroso que evalúe los aspectos técnicos y financieros del contrato. La defensa debe cuestionar la validez y la metodología de los peritajes iniciales presentados por la Fiscalía. Esto incluye el examen de la forma en que se llevaron a cabo las mediciones, la selección de materiales y la ejecución de la obra. Un contraperitaje técnico bien elaborado puede poner de manifiesto errores o insuficiencias en el informe fiscal, lo que debilitaría significativamente el caso de la acusación.
Además, se debería recurrir a un riguroso análisis de la normativa aplicable en cada caso y evidenciar que las acciones del contratista se ajustan a estas regulaciones, desvirtuando así la suposición de responsabilidad penal. Esta estrategia no solo es fundamental en la defensa de casos de cohecho, sino que se convierte en un estándar de calidad dentro de la práctica judicial al brindar un enfoque técnico y científico al debate.
5. Conclusión
El fenómeno de la criminalización de la contratación estatal crea un ambiente de miedo y desconfianza entre los contratistas privados. Este tratado ha demostrado cómo desvirtuar acusaciones de cohecho y tráfico de influencias, asentando una serie de principios jurídicos que garantizan la protección de aquellos que operan dentro del marco legal. Es imperativo para cualquier defensor actuar con astucia y precisión, utilizando cada herramienta legal disponible para demostrar la inocencia de los acusados.
En definitiva, el desafío de defender a un contratista privado frente a acusaciones de cohecho y tráfico de influencias requiere de conocimiento profundo de los tipos penales, un manejo eficaz de la carga probatoria, el uso de la teoría del riesgo permitido y la aplicación del método de Nisimblat Law para contrarrestar peritajes. Cada paso en este proceso debe ser ejecutado con la máxima diligencia y rigor, de forma que se pueda garantizar no solo la defensa de un cliente, sino también la salvaguarda de principios fundamentales en el ámbito de la contratación pública. El bien común y la integridad en la gestión pública deben prevalecer sobre políticas punitivas que socavan la actividad económica y el desarrollo del país.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación