La corrupción, en sus múltiples facetas, ha devenido en uno de los cánceres más preocupantes dentro de la estructura de gobernanza y funcionamiento de las organizaciones, tanto públicas como privadas. En este contexto, los casos de corrupción privada y cohecho son particularmente complejos, exigentes y requieren de una defensa técnica de alto nivel. En este análisis, realizaremos un examen exhaustivo sobre la posición de garante del representante legal en Colombia, la prevención de la responsabilidad penal mediante un sistema de compliance integral, y la importancia de una defensa técnica desde las fases iniciales del proceso.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
En el marco del derecho penal colombiano, la figura del representante legal ocupa un rol crítico cuando hablamos de responsabilidad penal corporativa. La denominada “posición de garante” se refiere a la obligación que tiene el representante legal de cuidar la legalidad y el correcto funcionamiento de la entidad que representa. Esta posición implica un deber de vigilancia y protección frente a situaciones que puedan desencadenar la comisión de delitos, particularmente aquellos relacionados con la corrupción, como el cohecho o la corrupción privada.
La jurisprudencia colombiana ha consolidado la idea de que el representante legal no solo actúa en nombre de la empresa, sino que también asume un deber que trasciende las obligaciones contractuales. Este concepto se manifiesta a través de la Ley 1778 de 2016, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la cual se destaca que, si un representante legal permite que ocurran conductas ilícitas dentro de la organización por omisión o negligencia, puede ser sujeto a imputación penal.
La clave para desactivar estos riesgos reside en la implementación de mecanismos adecuados de control. Un representante legal que se convierta en garante activo del cumplimiento normativo y que realice acciones proactivas —como la divulgación de políticas de transparencia y la implementación de un código de ética robusto— podría eventualmente eludir cualquier tipo de responsabilidad penal.
2. Cómo Un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
La defensa en materia de corrupción privada y cohecho no puede limitarse a una estrategia reactiva. Un sistema de Compliance o cumplimiento normativo, diseñado de manera efectiva, puede actuar como un verdadero escudo protector contra la responsabilidad penal. En esencia, este sistema implica la creación de un conjunto de normativas, procedimientos y controles destinados a asegurar que la organización opere dentro de los parámetros legales y éticos establecidos.
Prevención de la Responsabilidad Penal: Un sistema de compliance debe abarcar, entre otros, los siguientes elementos:
– Evaluación de Riesgos: Identificar las áreas más vulnerables a la corrupción dentro de la organización es fundamental. Con una evaluación exhaustiva, se pueden diseñar estrategias específicas para mitigar esos riesgos.
– Políticas y Procedimientos Internos: Se debe implementar un conjunto claro de políticas que no solo informen a los empleados sobre las conductas prohibidas (como el cohecho), sino que también proporcionen un protocolo para reportar cualquier comportamiento irregular.
– Capacitación y Concientización: La capacitación regular de empleados y directivos sobre los compromisos legales y éticos de la empresa es vital. Los programas de formación deben ser periódicos y, principalmente, deben invitar a un debate sobre la ética empresarial.
– Canales de Denuncia: La existencia de mecanismos de denuncia seguros y confidenciales para que los empleados puedan reportar irregularidades sin temor a represalias es esencial. Esto fomenta una cultura de transparencia y responsabilidad.
– Auditorías Internas Y Externas: Un sistema sólido debe incluir auditorías regulares para evaluar el cumplimiento con las políticas establecidas y detectar posibles fallas en los procesos internos.
La implementación de un sistema de compliance robusto no solo previene la comisión de delitos, sino que, en caso de que se inicie un proceso penal, puede servir como un argumento contundente para la defensa, demostrando que la organización ha actuado de buena fe y ha tomado todas las medidas necesarias para prevenir la corrupción.
3. Importancia de la Defensa Técnica Desde la Fase de Indagación Preliminar
La defensa en las etapas iniciales de un proceso penal, específicamente durante la indagación preliminar, es crucial para el futuro de cualquier denunciante o acusado. Pasar por alto estas fases podría traducirse en un daño irreversible a la integridad del investigado y a la reputación de la organización.
– Recopilación de Pruebas: La intervención temprana de un abogado penalista especializado es fundamental para la adecuada recopilación de pruebas que favorezcan a la defensa. Durante la indagación preliminar, la posibilidad de acceder a la documentación relevante y de interrogar a testigos puede determinar la dirección del caso. Un defensor ágil puede identificar y conservar evidencia que contradiga las acusaciones.
– Evitar la Incriminación: En muchas ocasiones, las declaraciones realizadas sin la asesoría de un abogado pueden ser tomadas fuera de contexto por la Fiscalía, llevando a una incriminación que podría evitarse. La asesoría legal desde el inicio del proceso garantiza que los intereses del investigado estén protegidos y que no se realice ninguna declaración perjudicial.
– Estrategia de Comunicación: Un defensor agresivo no solo debe centrarse en el aspecto jurídico, sino también en cómo se comunica el caso ante la opinión pública. El manejo de la narrativa mediática es esencial en la defensa de figuras públicas y corporativas. Esta estrategia puede mitigar el impacto del juicio mediático, que es muchas veces tan dañino como el juicio en sí mismo.
– Condiciones de la Investigación: Estar presente en la indagación preliminar también permite al abogado observar el procedimiento seguido por la Fiscalía. Cualquier irregularidad en este proceso puede ser fundamental para plantear futuras nulidades o, al menos, puede sumar a la defensa en tribunales.
La importancia de contar con un defensor técnico desde el inicio del proceso penal se vuelve evidente: se evita la recolección desorganizada de pruebas y se establecen las bases para una defensa sólida y coherente. De este modo, es posible construir una estrategia en la que se logre demostrar la inocencia del investigado o, al menos, mitigar las consecuencias de un eventual fallo desfavorable.
Conclusión
La lucha contra la corrupción en el ámbito empresarial es un reto que requiere de estrategias de defensa sofisticadas y bien cimentadas. La posición de garante del representante legal, un sistema de compliance efectivo y la defensa técnica en las fases preliminares del proceso se configuran como elementos cruciales para hacer frente a acusaciones de corrupción privada y cohecho.
Si bien el panorama es complejo y desafiante, un conocimiento profundo de las herramientas legales, combinado con una proactividad en el cumplimiento normativo, puede hacer la diferencia entre el colapso de una organización y la preservación de su reputación, recursos e integridad. En este escenario, cada decisión debe ser tomada con estrategia, precisión y audacia, protegiendo no solo a la alta gerencia, sino también a la esencia misma de la organización.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación