Introducción
La acusación de Acuerdos Restrictivos de la Competencia, particularmente en el contexto de la colusión, representa un desafío significativo para los profesionales del derecho, especialmente cuando se trata de contratistas privados involucrados en la contratación estatal. El presente tratado aborda diversos elementos críticos del tipo penal en cuestión, analizando su aplicación, desglosando la presunción de dolo en la contratación estatal, y presentando fundamentos jurídicos relevantes, como la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, antes de proponer un enfoque estratégico para enfrentar las acusaciones de la Fiscalía. Esta estrategia se centra en desmantelar los peritajes que a menudo subyacen a tales acusaciones mediante un meticuloso uso de contra-peritajes técnicos.
1. Análisis del tipo penal de Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)
El delito de acuerdos restrictivos de la competencia, o colusión, se establece en diversas legislaciones nacionales e internacionales como un mecanismo para promover la libre competencia y proteger a los consumidores. En el ámbito del derecho penal, la colusión implica que dos o más empresas, en connivencia, establecen acuerdos que comprometen la competencia en un mercado determinado, lo que puede manifestarse en la fijación de precios, la repartición de mercados o la limitación de la producción.
Cuando dichos acuerdos involucran a contratistas privados en la contratación estatal, las implicaciones legales son aún más complejas. La legislación antimonopolio suele tener un enfoque más punitivo en estos casos, dada la responsabilidad de los contratistas de garantizar que los fondos públicos sean utilizados de manera justa y eficiente. La Fiscalía, al presentar cargos, deberá demostrar la existencia de un acuerdo intencional entre las partes involucradas que busque limitar la libre competencia.
Un aspecto crucial a considerar en esta fase es la naturaleza del acuerdo. No todos los intercambios en el ámbito empresarial constituyen colusión. Es esencial diferenciar entre acuerdos legítimos para cooperación y aquellos que buscan distorsionar el mercado. De esta forma, los defensores deben estar preparados para presentar evidencias que descalifiquen la acusación, mostrando que las acciones de los contratistas no buscan restringir la competencia, sino que obedecen a prácticas comerciales válidas.
2. La no-presunción de dolo en la contratación estatal
En la contratación pública, el dolo, entendido como la intención de causar un daño o realizar un acto ilícito, no se presume. Esta característica distintiva del derecho administrativo y penal se debe a la naturaleza de las relaciones contractuales entre el Estado y los contratistas. En este contexto, las acciones empresariales suelen basarse en la confianza y en la buena fe, promoviendo un entorno donde la responsabilidad se atribuye no tanto a la intención, sino al resultado de las acciones.
Desde una perspectiva jurídica, la ausencia de presunción del dolo implica que la Fiscalía tiene la carga de la prueba para demostrar no solo la existencia del acuerdo restrictivo, sino también la intención maliciosa detrás del mismo. La demostración del dolo debe ser clara y contundente, pues la mera existencia de un acuerdo entre empresas no implica automáticamente la colusión. Los elementos subjetivos deben ser analizados de acuerdo con normas probatorias estrictas, lo que abre una ventana de oportunidad para la defensa, orientada a cuestionar los fundamentos de la acusación.
Es esencial presentar argumentos que evidencien la falta de dolo. La defensa puede recurrir a testimonios de expertos en el campo, así como presentar documentación que muestre prácticas comerciales transparentes y legítimas. Esto se traduce no solo en la defensa de la inocencia del acusado, sino en una revalorización de las prácticas empresariales del contratista en cuestión.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ establece que al realizar actividades relacionadas con la ejecución de presupuestos públicos, existen riesgos que son intrínsecos a la naturaleza de la actividad económica. En este marco teórico, es crucial entender que las decisiones que toman los contratistas en la ejecución de sus obligaciones contractuales pueden incluir una serie de riesgos que, si bien pueden generar disconformidades o pérdidas, no necesariamente constituyen acciones ilícitas o dolosas.
La aplicación de esta teoría implica que las decisiones estratégicas tomadas por los contratistas deben ser entendidas dentro del contexto más amplio de la dinámica del mercado y la relación con la Administración Pública. La capacidad de un contratista para decidir en situaciones de incertidumbre, adaptando su conducta ante las variaciones del mercado, no debería ser criminalizada sino vista como parte de la naturaleza normal del negocio.
Al preparar una estrategia de defensa, es fundamental integrar esta teoría para explicar que cualquier eventual percepción de colusión puede en realidad ser el resultado de dinámicas de mercado complejas, y no de un acto deliberado de restricción de la competencia. Aquí, la defensa puede utilizar estadísticas y análisis de mercado que respalden su posición, demostrando que la interacción entre los contratistas está arraigada en la búsqueda común de resultados favorables en un entorno competitivo.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía
Uno de los retos más significativos en la defensa de casos de colusión radica en el uso de peritajes técnicos por parte de la Fiscalía. Estos informes, que buscan validar la existencia de la colusión a través de análisis económicos y de mercado, pueden ser muy convincentes si no se analizan críticamente. El método de Nisimblat Law, que propongo como una estrategia de defensa, se basa en el desmantelamiento sistemático de estos peritajes.
El primer paso es la revisión exhaustiva del peritaje presentado por la Fiscalía, buscando inconsistencias, suposiciones no fundamentadas y limitaciones en la metodología aplicada. A partir de este análisis, la defensa debe preparar un contra-peritaje que no solo refute las afirmaciones realizadas, sino que también ofrezca un análisis alternativo que explique el comportamiento observado en el mercado desde una perspectiva diferente.
Este contra-peritaje debe ser elaborado por expertos en la materia, quienes no solo tengan credibilidad técnica, sino también una experiencia comprobada en la aplicación práctica de los conceptos económicos que se abordan en el análisis. Se debe argumentar que los métodos empleados por la Fiscalía son defectuosos, ya sea por simplificaciones indebidas, falta de consideración de variables relevantes, o una incorrecta interpretación de los datos económicos.
Finalmente, enfatizar que el contra-peritaje ofrece un análisis más completo y representativo del mercado al cuestionar los supuestos en que se basa la Fiscalía puede ser crucial para poner en duda la validez de su caso. A través de este enfoque, es posible desmontar la narrativa construida por la Fiscalía y evidenciar que la conducta de los contratistas se encuentra dentro de los márgenes de riesgo permitidos.
Conclusión
La defensa ante cargos de Acuerdos Restrictivos de la Competencia, especialmente en el contexto de la colusión y la contratación estatal, exige un enfoque estratégico bien fundamentado. Comprender a fondo el tipo penal, establecer la no-presunción de dolo y aplicar la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ son pasos cruciales para construir un caso sólido en favor del cliente. Además, el uso de métodos robustos para desmantelar los peritajes de la Fiscalía, mediante el desarrollo de contra-peritajes técnicos, representa una herramienta esencial para contrarrestar las acusaciones.
El papel del abogado defensor es fundamental en la búsqueda de la justicia y la protección de los derechos de los contratistas privados. Las delicadas interrelaciones entre la legislación, la práctica comercial y la defensa penal refuerzan la necesidad de un enfoque riguroso y estratégico en estos casos. La capacidad de presentar argumentos sólidos, respaldados por evidencia técnica, puede ser la clave para el triunfo en la defensa contra acusaciones de colusión.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación