Introducción
La contratación estatal en obras de infraestructura se presenta como uno de los sectores más vigilados y objeto de escudriñamiento por las autoridades. Dentro de este contexto, el delito de «Peculado por Apropiación a favor de Terceros» cobra especial relevancia, ya que puede poner en tela de juicio la integridad y la ética de los contratistas privados, así como la correcta utilización de los recursos públicos. Este tratado aborda la aplicación del tipo penal mencionado, la presunción de dolo, la teoría del riesgo permitido en la ejecución de presupuestos públicos, y el método de Nisimblat Law para desmontar peritajes técnicos, aportando un enfoque estratégico y riguroso para la defensa de los acusados.
1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El tipo penal de «Peculado por Apropiación a favor de Terceros» se encuentra regulado en las legislaciones locales y tiene como finalidad proteger el patrimonio público frente a funcionarios o contratistas que, aprovechando su posición de confianza, malversan bienes o recursos del Estado. Este tipo penal, en su esencia, se fundamenta en la apropiación (disposición indebida) de recursos públicos por parte de funcionarios o particulares que, enfrentándose a la administración pública, actúan en detrimento de los intereses estatales.
La interpretación y aplicación de este tipo penal frente a contratistas privados deben ser prudentes y basarse en fundamentos sólidos. El primer elemento esencial para la configuración del delito es la existencia de una relación contractual y de confianza que emana del contrato estatal, donde el contratista se convierte en un fiduciario de los recursos públicos. Es crucial resaltar que no toda irregularidad en el uso de recursos públicos supone la configuración de peculado: el tipo penal requiere la voluntad de apropiación, es decir, que el contratista actúe consciente y deliberadamente para enriquecerse a costa del patrimonio estatal.
Por ende, la defensa puede plantear que el contratista no actuó con la intención de apropiarse de los recursos, sino que pudo haber incurrido en errores de estimación, fallos en la ejecución o situaciones ajenas a su control que no desvirtúan la buena fe que debe presidir la actuación empresarial. En consecuencia, no cualquier deficiencia en la ejecución contractual conlleva la imputación de peculado; es vital demostrar que el contratista no solo careció de dolo, sino que actuó con la debida diligencia que exige la adecuada administración de los recursos públicos.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, debe ser probado de manera riguroso, ya que no se presume en la contratación estatal. En este sentido, ningún contratista puede ser considerado culpable de peculado a menos que un tribunal establezca que ha existido un comportamiento intencional que persigue el objetivo de perjudicar el patrimonio público.
La jurisprudencia y doctrinas más avanzadas enriquecen la discusión atendiendo a las particularidades de la contratación pública. Es común que la administración pública establezca cláusulas que permiten ciertas variaciones en la ejecución de los contratos, así como cambios de circunstancias y condiciones. Estos elementos, lejos de evidenciar dolo, deben interpretarse como actos inherentes a una gestión empresarial dentro de un marco de incertidumbres.
Así, el sistema penal debe estar construido sobre la premisa de que la seguridad jurídica y la confianza en la siguiente esfera pública no pueden sucumbir ante prejuicios infundados. La carga probatoria recae sobre la acusación, que debe demostrar el elemento doloso de manera fehaciente.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La Teoría del Riesgo Permitido establece que existe un riesgo inherente en la ejecución de presupuestos públicos, comprendiendo las variaciones y dificultades que surgen en proyectos de gran envergadura, como lo son las obras de infraestructura. La naturaleza dinámica de estos proyectos -que incluye cambios en el contexto económico, social y ambiental- crea un entorno donde los contratistas tienen ciertas expectativas de riesgo.
En virtud de esta teoría, el contratista debe ser visto como un agente que actúa dentro de un marco de administración del riesgo, y no como un infractor por la simple existencia de imprevistos o errores de ejecución. Es necesario tejer una conexión entre la actuación del contratista y el hecho de que este está asumiendo riesgos calculados en la ejecución del contrato. No se puede penalizar a quien, en el ejercicio de su actividad económica, incurre en fallas que son parte del riesgo razonable inherente al negocio.
Este postulado, combinado con la idea de que los errores deben ser malinterpretados como manifestaciones de dolo, es fundamental para delimitar el ámbito de imputación penal en el contexto de la contratación estatal. La defensa debe destacar que las variaciones en el presupuesto o en la ejecución de una obra no son sinónimo de apropiación indebida, sino situaciones que corresponden a la naturaleza misma del sector en cuestión.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
La defensa efectiva en casos de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ debe contar con un robusto enfoque técnico, siendo el método de Nisimblat Law una estrategia clave en este ámbito. La premisa básica de este método radica en la elaboración de contra-peritajes técnicos que puedan evidenciar fallas o imprecisiones en aquellos presentados por la Fiscalía.
El primer paso consiste en analizar meticulosamente los peritajes de la Fiscalía para identificar todas las omisiones, errores metodológicos y subjetividades en las conclusiones. Aspectos como la falta de consideración de variables relevantes o la incorrecta aplicación de estándares técnicos deben ser objeto de un exhaustivo examen. Se debe demostrar que el informe de la Fiscalía adolece de insuficiencias, dejando espacio para argumentos de defensa sólidos.
El segundo paso implica la contratación de expertos de renombre en la materia específica del conflicto que puedan elaborar un contra-peritaje sólido, inclusivo, y que contrarreste la narrativa presentada por la Fiscalía. Este contra-peritaje debe servir no solo para debilitar la carga de prueba de la acusación, sino también para establecer un nuevo estándar de referencia que minimice el riesgo de implicar al contratista en ilícitos penales.
Finalmente, será crucial presentar dichos contra-peritajes ante el juzgado a fin de contribuir con una discusión más amplia, que confronte enfoques y perspectiva, así como socavar la pretensión acusatoria tradicional. La carga de credibilidad del peritaje debe estar del lado de la defensa.
Conclusiones
Desvirtuar un cargo de «Peculado por Apropiación a favor de Terceros» en el contexto de la contratación estatal requiere un enfoque multidimensional y estratégico. Analizar a fondo el tipo penal, cuestionar la presunción del dolo, aplicar la Teoría del Riesgo Permitido y utilizar un método robusto como el de Nisimblat Law, permite construir una defensa sólida.
Es imperioso que cada uno de los elementos sea abordado con rigor analítico, que se considere el contexto de las decisiones empresariales y que se logre demostrar que, incluso en la presencia de dificultades o improvisaciones, no se incurre necesariamente en un ilícito penal. El propósito de la contratación estatal es promover el bien público, y cualquier acusación que ponga en duda este objetivo debe articular una defensa que preserve la integridad y el carácter justo del proceso judicial.
Los contratistas, como actores esenciales en la ejecución de proyectos de infraestructura, deben ser defendidos con integridad y estrategia, resaltando la importancia del debido proceso y la veracidad probatoria. En un marco donde la secuencia de eventos puede dañar la reputación de los actores privados, demostrar que se actúa conforme a la ley es no solo un imperativo profesional, sino un deber ético en el ejercicio de la defensa penal.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación