Introducción
La lucha contra la corrupción ha tomado un protagonismo central en el marco del derecho penal contemporáneo, especialmente en el ámbito corporativo. En este contexto, las empresas dedicadas a la infraestructura se encuentran en un punto neurálgico debido a la enorme cantidad de recursos que manejan y su conexión intrínseca con el Estado. Sin embargo, el reto no solo radica en la identificación y sanción de los actos corruptos, sino también en la prevención mediante mecanismos legales como el ‘compliance’, que pueden evitar la responsabilidad penal de las entidades empresariales.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
En el marco del derecho penal colombiano, la figura del representante legal de una empresa asume un papel crucial: el de «garante». Según el artículo 26 del Código Penal colombiano, se considera que una persona está en posición de garante cuando tiene el deber de proteger ciertos bienes jurídicos. En el ámbito corporativo, el representante legal y otros altos directivos se encuentran en una posición que les otorga el deber de vigilar y supervisar las actividades de la empresa. Por lo tanto, su omisión o incumplimiento en el cumplimiento de estas funciones puede llevar a que sean considerados penalmente responsables por los delitos que se cometan en el seno de la organización.
La responsabilidad del representante legal no es meramente formal; implica un deber real de control y supervisión, tanto de los empleados como de las operaciones. Cuando se demuestra que el representante legal ha tenido conocimiento de actividades irregulares -como corrupción o cohecho- y no ha tomado medidas para prevenirlas o denunciarlas, se le podría imputar responsabilidad penal directa. Esta responsabilidad es aún más grave en el caso de las empresas de infraestructura, donde el Estado y sus recursos juegan un papel clave, y donde los actos de corrupción pueden tener consecuencias devastadoras para la sociedad y la economía.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
Un tema central en la implementación de políticas de «compliance» es que no sólo son una obligación empresarial, sino que constituyen una defensa estratégica que puede mitigar o incluso excluir la responsabilidad penal. La realidad es que muchas empresas aún no comprenden que un programa efectivo de cumplimiento no es solo una cuestión de formalismo, sino una herramienta robusta para prevenir riesgos penales.
En Colombia, un programa de compliance debe incluir: formación continua sobre la normativa aplicable, políticas claras sobre la ética en los negocios, mecanismos para la denuncia interna de irregularidades, auditorías periódicas y, fundamentalmente, un liderazgo comprometido desde los niveles más altos de la organización. La existencia de un compliance officer, que garantice la implementación de estas políticas y realice auditorías regulares, es fundamental para asegurar que la empresa no solo cumple con la ley, sino que también promueve una cultura organizacional de integridad.
Además, un sistema de compliance bien estructurado puede constituir una causa de justificación ante la responsabilidad penal. Es decir, si una empresa puede demostrar que ha implementado todos los mecanismos de control necesarios y que, a pesar de ello, un individuo actuó de manera contraria a esos lineamientos, la empresa podría ser exonerada de responsabilidad penal. Aquí radica la importancia de no solo crear documentos, sino de garantizar que existan procesos efectivos que se apliquen y se respeten en la práctica diaria.
3. La Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
La defensa técnica es un principio fundamental del derecho penal. Este principio cobra especial relevancia en la fase de indagación preliminar, donde se presentan las pruebas y se determina la relevancia de las mismas. En esta fase, la estrategia de defensa debe ser proactiva y no reactiva. La actuación de un defensor experimentado puede marcar la diferencia entre una investigación que prolifere y una que se cierre rápidamente.
Es imperativo que la defensa esté involucrada desde el principio para estar al tanto de las evidencias que se presentan, las declaraciones de testigos y cualquier indicio que pueda dañar la reputación o la estabilidad de la empresa. Aquí se pueden implementar diversas estrategias, como la solicitud de pruebas y la intervención en las diligencias ante la Fiscalía. La pronta intervención de un abogado puede evitar que se generen ocement otros cargos en contra de los directivos.
La defensa técnica debe enfocarse en desarrollar una narrativa que minimice el impacto de la investigación. Un defensor agresivo puede cuestionar la legalidad de las pruebas, analizar los actos de corrupción en el contexto del deber de garante y argumentar por qué la empresa ha actuado de forma diligente. En las diligencias iniciales, juega un rol fundamental en la búsqueda de resoluciones alternativas y en el diseño de argumentación que pueda llevar a un preacuerdo o incluso a la exclusión de los cargos antes de que estos sean formulados oficialmente.
Conclusión
El contexto del derecho penal corporativo en Colombia es un campo de grandes retos y oportunidades para la alta gerencia de las empresas de infraestructura. Entender la posición de garante del representante legal, así como la implementación efectiva de sistemas de cumplimiento, se ha convertido en una necesidad insoslayable. No menos importante es la defensa técnica en las fases iniciales de la investigación penal. Para proteger adecuadamente los intereses de los directivos y de la empresa, es crucial adoptar un enfoque proactivo que considere todas las aristas legales y estratégicas.
El camino es complejo, pero con la correcta asesoría y planificación, es posible sortear los obstáculos que la corrupción privada y el cohecho suponen. La clave del éxito radica en establecer un ambiente corporativo que priorice la ética y la legalidad, evitando así consecuencias penales que puedan poner en riesgo no sólo la continuidad del negocio, sino su reputación y su legado en la construcción de un país más justo y transparente.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación