Introducción
La convivencia de consorcios y uniones temporales (UT) dentro del marco del derecho administrativo y la contratación estatal en diversas jurisdicciones representa un campo tanto fértil como espinoso. En este contexto, se erige la figura del “Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales”, que no solo ancla sobre sí mismo las nociones de responsabilidad contractual y extracontractual, sino que también ofrece un panorama de riesgo penal del cual deben estar conscientes los contratistas privados. Este análisis se centrará en desmenuzar el tipo penal aplicable, las aristas del dolo en la contratación estatal, la conocida “Teoría del Riesgo Permitido” y, finalmente, se ofrecerá un método estratégico para contrarrestar los peritajes de la Fiscalía.
1. Análisis del tipo penal de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ y su aplicación contra contratistas privados
El delito de “Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales” puede ser abordado bajo diversas acepciones en diferentes sistemas normativos, pero generalmente se traduce en la falta de observancia de disposiciones imprescindibles para la validez de los contratos administrativos. De forma primordial, este tipo penal es de estricta aplicación en casos donde se violan normas de transparencia, competencia y objetividad en la asignación de contratos, elementos que son vitales en la contratación estatal.
En el ámbito específico de los consorcios y UT, la configuración del tipo penal puede emerger no solo de irregularidades en el proceso de formación del contrato, sino también de la ejecución que de este se derive. Los contratistas privados, a menudo, caen en la trampa de pensar que el incumplimiento de tales requisitos solo acarrea consecuencias civiles o administrativas; sin embargo, el umbral penal es ineludible y su tratamiento no se limita a la mera sanción económica.
Aplicación contra contratistas privados
Enfrentar un cargo penal por este tipo de contratación puede conllevar consecuencias devastadoras: desde la inhabilitación temporal hasta la pena de prisión efectiva en los casos más graves. Los contratistas deben entender que el consenso en un consorcio o UT conlleva la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de los requisitos legales. Por consiguiente, es esencial establecer controles internos robustos y realizar auditorías frecuentes que garanticen la conformidad con la ley.
2. ¿Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal?
El principio de presunción de inocencia es uno de los fundamentos del derecho penal. En la contratación estatal, este principio cobra especial relevancia porque, por regla general, el dolo no se presume. La contratación controla un sector del Estado que está sujeto a complicadas regulaciones y normas de transparencia, donde las intenciones de cada parte no siempre son evidentes. A menudo, el incumplimiento de requisitos legales puede ser atribuible a errores administrativos o fallas en procedimientos que no necesariamente implican dolo.
Esto presenta un doble filo: si bien los contratistas no deberían ser penalmente responsables por errores no intencionados, también es esencial que mantengan un rigor extremo en la interpretación y ejecución de contratos. En conjunto, la falta de dolo presunto no debe ser excusa para olvidar las responsabilidades y obligaciones inherentes al proceso contractual.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La “Teoría del Riesgo Permitido” se refiere a las condiciones bajo las cuales un contratista puede ser exonerado de responsabilidad penal en el marco de la ejecución de contratos públicos. Este concepto es crucial, ya que implica que ciertos riesgos son intrínsecos al ejercicio del contrato estatal, y no deberían conducir automáticamente a la imputación de responsabilidad penal.
Bajo esta teoría, cuando se ejecutan contratos públicos, los contratistas deben ser conscientes que no todos los riesgos son evitables o atribuibles a una conducta negligente. La administración pública asume ciertos riesgos al permitir la ejecución de los contratos, y, en consecuencia, los contratistas deben estar preparados para gestionar, no eliminar, esos riesgos. Sin embargo, el vigilante debe ser el contratista que actúe de buena fe y dentro del marco de ley. La falta de cumplimiento a pesar de la asunción de riesgos que son entendiblemente inevitables, puede transformar lo que debería ser una defensa válida en un arma que lesionar sus derechos.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El enfoque de Nisimblat Law se basa en la sólida premisa de que la verdad técnica debe prevalecer en el proceso penal. En casos donde la Fiscalía presenta peritajes que acusan la existencia del delito de “Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales”, el método para desmontarlos se funda en tres pilares: la revisión crítica, la refutación técnica y la propuesta de contra-peritajes.
a. Revisión crítica
En primer lugar, es crítico realizar una revisión exhaustiva del peritaje ofreciendo un análisis técnico que evidencie los errores o las falencias que pudiera contener. Esto incluye no solo la revisión de los hechos, sino también una evaluación natural de las normas aplicables, el contexto legal en el cual se situó el contrato, y la aplicación de principios generales del derecho administrativo.
b. Refutación técnica
Después, viene la refutación técnica. Esto implica la presentación de la evidencia que contradiga las conclusiones del peritaje de la Fiscalía. A través de testimonios de peritos con reconocida experiencia y credibilidad técnica, se debe ofrecer una visión alternativa sobre la interpretación de las disposiciones legales, subrayando que el supuesto cumplimiento de los requisitos no siempre se traduce en su efectiva observancia.
c. Propuesta de contra-peritajes
Finalmente, la elaboración de contra-peritajes técnicos se convierte en la pieza angular. Una defensa sólida prepara sus propios peritajes que no solo contrarrestan los de la Fiscalía, sino que proponen una interpretación auténtica de los hechos a la luz del derecho. Esta es una estrategia decisiva en la defensa del contratista donde el rigor científico técnico puede ser el argumento que pivote la balanza a favor de la inocencia.
Conclusión
El riesgo penal asociado a la ejecución de contratos en consorcios y uniones temporales no es un fantasma del pasado que deba ser ignorado. Los actores involucrados en este complejo ámbito jurídico deben estar preparados para navegar tanto por los desafíos legales que enfrentan como por la necesidad de un entendimiento multidisciplinario de su responsabilidad y obligaciones.
La pertinencia de un enfoque legal robusto y preventivo es ineludible. El conocimiento de las normativas, los análisis de riesgo permitidos y una defensa bien estructurada utilizando métodos innovadores como el de Nisimblat Law pueden ser la clave para no solo prevenir imputaciones penales, sino también para desplegar una estrategia defensiva efectiva que, en el contexto de acusaciones graves, pueda transformar la narrativa hacia la verdad y la transparencia.
Ante este contexto, la responsabilidad del contratista es doble: cumplir con la ley, pero también, cuando surgen las sombras de la acusación, dotarse de los medios más vigorosos en la defensa de sus derechos y de su honor.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación