1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
Los Acuerdos Restrictivos de la Competencia, comúnmente referidos como colusión, se constituyen en una de las figuras más problemáticas dentro del ámbito del Derecho Penal Económico y la regulación de la competencia. En términos generales, la colusión se manifiesta a través de convenios entre dos o más empresas que afectan la libre concurrencia en el mercado, limitando, restringiendo o eliminando la competencia entre ellas. La legislación vigente en muchos países contempla sanciones severas tanto administrativas como penales por la práctica de estos acuerdos.
La tipificación de la colusión se basa en la premisa de que cualquier pacto o acuerdo entre competidores, que da como resultado la fijación de precios, la limitación de producción, la división de mercados o cualquier otra práctica que restrinja la competencia, es susceptible de ser inmediatamente denunciado y perseguido. El artículo correspondiente estipula penalidades que pueden incluir desde multas económicas hasta penas de prisión. Sin embargo, la aplicación de este tipo penal contra contratistas privados merece un análisis más profundo.
Con frecuencia, los contratistas privados se ven involucrados en procesos de adjudicación por parte del Estado, lo que incrementa el riesgo de acusaciones de colusión, especialmente en contextos donde la interacción entre empresas del mismo sector es estrecha. Esta realidad plantea interrogantes sobre la adecuación de la normativa vigente, especialmente cuando los altos funcionarios y directores de estas empresas se enfrentan a acusaciones que pueden tener graves repercusiones en su carrera profesional y personal.
Para la defensa de altos funcionarios acusados de colusión, es esencial establecer un enfoque metódico que desafíe la presunción de culpabilidad. Las acusaciones frecuentemente se apoyan en pruebas circunstanciales, tales como la investigación de patrones de comportamiento en procesos de licitación, documentos e-mails que sean supuestamente comprometedores y testimonios que puedan carecer de objetividad. Cabe señalar que la carga de la prueba recae sobre la acusación, lo cual debe convertirse en un principio vertebral en cualquier estrategia de defensa.
2. La no presunción de dolo en la contratación estatal
El dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, se refiere a la voluntad de realizar un acto delictivo con conocimiento de sus consecuencias. En el contexto de la contratación estatal, es fundamental delimitar el concepto de dolo, ya que este no se presume. Es decir, la mera existencia de una mala práctica administrativa o técnica no puede ser automáticamente interpretada como una intención culposa por parte de los funcionarios o contratistas involucrados.
Tecnológicamente, las dinámicas de las contrataciones estatales suelen estar impregnadas de complejidades, donde la exigencia de resultados en plazos ajustados crea un entorno hostil que puede dar pie a errores no intencionados. Los altos funcionarios deben tener la posibilidad de defenderse de acusaciones sin que su integridad profesional y personal sea puesta en entredicho a partir de conductas que no tengan un carácter doloso.
Es imperativo que la acusación demuestre de manera irrefutable que existió la intención de perjudicar al Estado o de beneficiarse ilícitamente en la contratación pública. La defensa, por su parte, puede acudir a mecanismos probatorios que demuestren la falta de dolo a través de auditorías externas, actas de reunión que comprueben la buena fe en las negociaciones y la existencia de mecanismos de control interno que mitiguen el riesgo de conductas anticompetitivas.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La teoría del riesgo permitido es una doctrina que se utiliza en diferentes contextos legales, y su equivalente en el ámbito administrativo supone que los funcionarios del Estado actúan en un entorno donde existen inevitables riesgos asociados a la gestión de recursos públicos. En este contexto, se entiende que ciertas acciones administrativas que pueden parecer cuestionables en términos de responsabilidad no necesariamente deben ser calificadas como delitos, ya que se inscriben en la ambigüedad del ejercicio del poder.
Aplicando esta teoría a la contratación estatal, se infiere que los altos funcionarios deben tener una cierta latitude en sus decisiones, siempre y cuando estas estén justificadas en la búsqueda del interés público y no sobrepasen los límites de un comportamiento razonable. En este sentido, la defensa puede argumentar que la adopción de ciertas medidas para satisfacer los requerimientos de los contratos está permitida por el marco legal y que cualquier error cometido pertenece a la esfera del riesgo administrativamente permitido.
Al demostrar que la decisión tomada fue la mejor opción dada las circunstancias, en lugar de un acto doloso o fraudulento, la defensa de altos funcionarios puede desmontar las acusaciones de colusión. La aplicación de esta teoría requiere, sin embargo, un ejercicio profundo de análisis jurisprudencial y una sólida defensa basada en la presentación de evidencias que justifiquen la acción en cuestión, lo que imposibilita achaques maliciosos de la acusación.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
La defensa en los procesos penales por colusión, especialmente cuando involucra a altos funcionarios, se encuentra frecuentemente ante la presentación de peritajes técnicos realizados por la Fiscalía. Estos peritajes pueden ser utilizados para reforzar la intención dolosa atribuida a los acusados. Sin embargo, en el enfoque de Nisimblat Law, se propone un método estratégico para desmontar estas evidencias, al emplear contra-peritajes técnicos como herramienta central de defensa.
El primer paso del método consiste en identificar las limitaciones inherentes a los peritajes presentados por la Fiscalía. Esto incluye cuestionar la experiência y objetividad del perito, así como la metodologías utilizadas y los supuestos que sustentan sus conclusiones. Para ello, es esencial contar con expertos en la materia que puedan elaborar informes técnicos independientes que contrasten las afirmaciones de la acusación.
A través de estos contra-peritajes, la defensa puede establecer evidencia que demuestre que las dinámicas del mercado en cuestión estaban sujetas a condiciones externas, tales como cambios regulatorios o volátiles de mercado, que ameritarían comportamientos diferentes a los esperados por la Fiscalía. Además, es crucial que estos peritajes sean elaborados con rigurosidad, presentando un análisis claro y sólido que evidencie la gran distancia existente entre la interpretación que hace la Fiscalía de la realidad y la realidad misma.
La contraposición de estos informes puede ser el fulcro de un recurso de apelación, donde se pueda argumentar que la base técnica sobre la cual la Fiscalía edificó su imputación no es suficiente para demostrar más allá de toda duda razonable la culpabilidad de los acusados, favoreciendo así la absolución y liberando a los altos funcionarios de la estigmatización que a menudo acompaña a las acusaciones de colusión.
5. Conclusión: Un blindaje jurídico necesario
En conclusión, la defensa de altos funcionarios acusados de colusión enfrenta desafíos significativos en un contexto en el que la agresividad de la Fiscalía puede llevar a una condena rápida e injusta. La correcta comprensión de las complejidades de la colusión, la carencia de presunción de dolo en la contratación estatal, la aplicación de la teoría del riesgo permitido y el uso del método de Nisimblat Law son pilares fundamentales para establecer una defensa efectiva y robusta.
Es imperativo que los altos funcionarios comprendan que, aunque se encuentran en un entorno legal adverso, la protección de su integridad y la búsqueda de justicia son posibles a través de un enfoque legal estratégico y orgánico. La erudición y la vigilancia estratégica serán sus aliadas en el proceso, proporcionando un blindaje jurídico que no solo los defienda en casos específicos de colusión, sino que también refuerce la credibilidad de las instituciones estatales ante los ojos de la sociedad.
La acción preventiva contra acusaciones de colusión comienza con el establecimiento de protocolos de integridad y transparencia en la gestión pública y la capacitación constante de funcionarios sobre las mejores prácticas en el ámbito de la contratación estatal. Así, el blindaje jurídico se convierte en una realidad efectiva que protegerá no solo a los altos funcionarios, sino también la confianza del público en su gobierno y sistema judicial.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación