I. Introducción
En la actualidad, la celebración de contratos con entidades estatales implica una serie de riesgos legales que pueden derivar en consecuencias penales para los involucrados. Uno de los tipos penales más discutidos es el de «Interés Indebido en la Celebración de Contratos». Esta figura penal es interpretada de manera flexible por los órganos de control y las fiscalías, lo que puede llevar a decisiones erróneas que afectan a empresas y profesionales del derecho. Este tratado tiene como fin exponer una profunda comprensión del tipo penal en cuestión, la naturaleza del dolo en la contratación pública, la teoría del riesgo permitido, y cómo prevenir riesgos mediante un enfoque estratégico en la defensa.
II. Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El tipo penal de «Interés Indebido en la Celebración de Contratos» se encuentra enmarcado en la legislación penal, y su tipificación tiene como objetivo preservar la integridad y la transparencia en la contratación estatal. Este tipo penal se activa cuando un funcionario toma decisiones que benefician a un contratista privado a cambio de un beneficio personal indebido, lo que puede ser un soborno, una relación personal o cualquier otra forma de interés que comprometa la imparcialidad de la decisión pública.
A. Presupuestos del tipo penal
Para que se configure este tipo penal, deben concurrir ciertos elementos:
1. Un contrato celebrado entre una entidad pública y un contratista privado.
2. La existencia de un interés personal o indebido por parte del funcionario público que interfiere en su deber de actuar con objetividad.
3. La demostración de que dicho interés ha influido en la decisión de celebración del contrato.
B. Aplicación a contratistas privados
Los contratistas privados no son simplemente víctimas en este ámbito; de hecho, pueden convertirse en protagonistas de conductas delictivas si su involucramiento en el proceso de toma de decisiones del ente estatal no es transparente. Aunque el foco del tipo penal está en la actuación del funcionario público, la responsabilidad penal también puede extenderse al contratista privado que, consciente de la situación, propicie o solicite ventajas ilegítimas. Esto se traduce en un riesgo considerable, pues el contratista debe asegurarse de que sus acciones y ofrecimientos se mantengan dentro del ámbito de la legalidad, y en ocasiones debe demostrar una diligencia extraordinaria para evitar cualquier sombra de favoritismo o colusión.
III. El dolo en la contratación estatal
A. La no presunción del dolo
Una de las premisas fundamentales en el derecho penal es que el dolo no se presume. Esto es especialmente relevante en el ámbito de la contratación estatal. Para que un acto sea considerado delictivo, es imperativo demostrar que el acusado actuó con dolo, esto es, con la intención deliberada de causar un daño o de aprovecharse de una situación de manera ilícita.
#### 1. La carga de la prueba
La carga de la prueba recae en la acusación, que debe demostrar que el contratista tuvo pleno conocimiento del interés indebido y que, pese a ello, tomó la decisión de actuar. En el caso de la contratación estatal, esto es complicado, ya que puede haber múltiples interpretaciones sobre la equidad y la ética de las decisiones administrativas. Así, el ordenamiento jurídico establece que todo contratista acusado tiene derecho a que su x conducta sea analizada desde el principio de inocencia hasta que se demuestre lo contrario.
#### 2. La complejidad de las relaciones interpersonales en contratos
Las relaciones interpersonales en el ámbito estatal son complejas y multifacéticas. A menudo, el legítimo interés en mantener una buena relación con funcionarios públicos se puede interpretar erróneamente como un interés indebido. Por ello, es crucial que el contratista establezca medidas de transparencia y documentación que le permitan demostrar su compromiso con la legalidad y la ética.
IV. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
A. Definición de la teoría
La Teoría del Riesgo Permitido establece que toda acción llevada a cabo por el Estado en el marco de la ejecución de presupuestos públicos lleva inherente un margen de riesgo que es aceptable, dado que se está ejercitando el derecho del Estado a participar en el mercado y a requerir bienes y servicios que son necesarios para el funcionamiento de la administración pública.
B. Aplicación de la Teoría
#### 1. La racionalidad en la toma de decisiones
Desde esta perspectiva, la administración pública debe actuar con un enfoque racional. Esto significa que debe equilibrar los riesgos inherentes de un contrato con los beneficios que se esperan recibir. En consecuencia, se plantea que la decisión de celebrar un contrato debe basarse en un análisis de costo-beneficio que respete la legalidad y que suponga un uso eficiente de los recursos públicos.
#### 2. Extensión de la teoría al contratista
Los contratistas, a su vez, deben entender su papel dentro de este marco. Mientras que el Estado asume los riesgos relacionados con la contratación, el contratista también debe entender que su legitimidad en la actuación es esencial. La teoría permite que ciertas prácticas se consideren permitidas siempre que se demuestre que no se está actuando de mala fe.
Son muchos los casos donde el incumplimiento de estas reglas ha llevado a investigaciones penales. Así, los contratistas deben actuar bajo principios de buena fe y transparencia. En este sentido, mantener un control riguroso sobre las relaciones con las entidades estatales y la documentación del proceso de contratación se convierte en una premisa ineludible para evitar riesgos al margen de la teoría del riesgo permitido.
V. Método de Nisimblat Law: Desmontando Peritajes mediante Contra-peritajes Técnicos
A. Importancia del peritaje en la acusación
El peritaje es una herramienta utilizada por la Fiscalía para construir su caso. Representa, en muchos sentidos, una mirada técnica hacia las acciones de los involucrados y su relación con el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos. Es crucial, entonces, entender cómo se puede desafiar un peritaje realizado por la parte acusadora.
B. Estrategia de desmontaje de peritajes
#### 1. Contraperitajes técnicos
La estrategia del método de Nisimblat Law descansa en la contratación de expertos en cada área relevante del contrato en cuestión. Estos peritos deben evaluar y contrarrestar los hallazgos y fundamentos presentados por el perito de la Fiscalía.
#### 2. Implicaciones prácticas de los contraperitajes
El contraperitaje técnico no solo cuestiona la validez de las conclusiones presentadas por la parte acusadora, sino que permite construir una narrativa alternativa que puede reforzar la defensa. Esto se convierte en un elemento clave, especialmente en un contexto donde la acusación tiende a generalizar las conductas desviadas. Al presentar un análisis técnico sólido, la defensa puede deslegitimar la argumentación de la Fiscalía.
#### 3. El uso de herramientas tecnológicas
El avance de la tecnología permite, además, la utilización de software de análisis de datos que puede ofrecer una visión más clara y precisa de la situación. La recopilación exhaustiva y la presentación de datos permiten a la defensa ser más contundente y efectiva frente a los desafíos planteados por la Fiscalía.
VI. Conclusión
La prevención del riesgo penal en la celebración de contratos estatales es una tarea que requiere un rigor tanto preventivo como estratégico en la defensa. Entender y desestructurar el tipo penal de interés indebido, así como posicionar a los contratistas dentro de la legalidad, se convierte en un requisito indispensable. La no presunción del dolo, el manejo adecuado de la teoría del riesgo permitido y el uso atento de contraperitajes técnicos marcan la diferencia entre una confrontación legal exitosa y un desenlace adverso.
En un mundo donde la línea entre lo legal y lo indebido puede parecer difusa, es imperativo que los contratistas y sus asesores legales actúen con conocimiento, prudencia y sobre todo, con el fin de preservar la integridad de la función pública y privada, evitando así que el interés indebido se convierta en un rasgo distintivo de la administración pública.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación