En el sistema jurídico colombiano, el creciente enfoque en la responsabilidad penal empresarial ha resaltado la relevancia de establecer mecanismos de defensa robustos para la alta gerencia. En particular, las funciones y obligaciones del representante legal en el contexto de licitaciones y contratos estatales son cruciales para mantener un perfil bajo ante el escrutinio público y jurídico. En este análisis, abordaremos la «Posición de Garante» del representante legal, el papel de un sistema de Compliance en la mitigación de riesgos penales, y la importancia de la defensa técnica desde las fases iniciales de un proceso penal.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La «Posición de Garante» del representante legal, según la legislación colombiana, se refiere a la responsabilidad que tiene el titular de una persona jurídica sobre los actos que esta realice, lo que incluye los compromisos adquiridos en licitaciones y contratos estatales. Esta figura es fundamental en el ámbito penal, ya que implica que el representante legal puede ser considerado responsable penalmente si se demuestra que actuó de manera negligente o dolosa en la administración y representación de la entidad.
Esta responsabilidad no es abstracta; está directamente vinculada a la normativa legal que define las conductas delictivas relacionadas con la contratación estatal, tales como el fenómeno de la corrupción, el peculado y otros delitos patrimoniales. En términos prácticos, esto significa que un representante legal debe ser cauteloso en la toma de decisiones y en la supervisión de los actos de sus subalternos, así como en la ejecución de procedimientos internos que garanticen la transparencia y la legalidad de las operaciones de su entidad.
Un aspecto relevante es la función del representante legal de actuar como un «gobernante» que no solo toma decisiones, sino que también establece el tono cultural y ético dentro de la empresa. La falta de un marco de conducta claro podría derivar en situaciones donde el representante legal no solo es responsable por sus actos, sino también por aquellos de su equipo, lo que aumenta de manera exponencial el riesgo de investigaciones y sanciones.
El deber de garantizar la integridad en los procesos de contratación pública se traduce, entre otras cosas, en la promoción de políticas de prevención de delitos dentro de la organización. Un representante legal diligente no solo debe conocer las disposiciones legales vigentes, sino también entender el entorno en el que opera, estar alertas a las señales de riesgo, y establecer protocolos que resguarden a la entidad de los peligros asociados a la corrupción y a la ilegalidad.
2. Sistema de Compliance: Un Aliado Estratégico
La implementación de un sistema de Compliance efectivo puede ser la diferencia entre la responsabilidad penal y la absolución. En este sentido, un sistema robusto no solo debe cumplir con las normativas legales, sino también adaptarse a las particularidades de la entidad y a su entorno operativo.
Prevención y Detección de Infracciones
Un buen programa de Compliance actúa como un filtro, diseñando procedimientos que minimizan el riesgo de comportamiento delictivo. Por ejemplo, incluir auditorías internas, capacitaciones continuas para el personal sobre ética y legalidad, y una clara línea de reporte para irregularidades puede poner al descubierto fallos antes de que estos se tornen en delitos. Adicionalmente, mantener un canal de denuncia efectivo y seguro es vital para fomentar la cultura de transparencia.
Respuesta ante Irregularidades
Por otra parte, al establecer un mecanismo de respuesta ante las infracciones detectadas, la alta gerencia muestra su compromiso genuino con la legalidad. Este aspecto de «mitigación de daños» es crucial, ya que no solo se trata de prevenir, sino también de gestionar las consecuencias de cualquier falta. Así, si ocurre una violación, se amplía la posibilidad de demostrar que hay un compromiso serio con la legalidad y que se actúa con la intención de remediar la situación, lo que puede jugar a favor de los intereses del representante legal en el eventual desarrollo de un proceso penal.
Reducción de la Responsabilidad Penal
Al contar con un sistema de Compliance, la carga probatoria recae en las autoridades, quienes deben demostrar que la entidad no solo incurrió en una falta, sino que hubo dolo o culpa grave por parte del representante legal. Esto se convierte en un mecanismo de defensa contundente para el alto ejecutivo. En caso de un eventual viso de responsabilidad penal, un programa de cumplimiento eficaz puede ser utilizado como argumento para alegar la falta de culpabilidad o irresponsabilidad del representante legal, configurando así un blindaje jurídico que lo protege ante las embestidas del sistema penal.
3. Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
La defensa técnica adecuada desde las primeras etapas del proceso penal es un pilar fundamental para cualquier alto ejecutivo. En Colombia, en la etapa de indagación preliminar, las decisiones tomadas por los abogados defensores pueden influir significativamente en el desenlace final del caso.
Proactividad y Estrategia
La preparación de una defensa desde etapas tempranas permite la recolección de pruebas que pueden ser cruciales. En este punto, es vital identificar los posibles elementos que la Fiscalía pueda utilizar en contra del representante legal. La acumulación y presentación de evidencias y testimonios en favor de la inocencia del ejecutivo puede ayudar en la desactivación de cargos antes que se formalicen, evitando así una posible condena.
Esta fase implica la formulación de una estrategia legal que contemple no solo la defensa del caso, sino también la minimización del impacto en la reputación del ejecutivo y de la empresa. Esto se traduce en acciones comunicativas que, dentro de la ética profesional, pueden prevenir la erosión de la confianza de clientes y proveedores.
Negociación con la Fiscalía
Desde la indagación preliminar, se presentan oportunidades para establecer diálogos con la Fiscalía, lo que puede abrir la puerta a negociaciones que incluyan no solo acuerdos de conciliación, sino también medidas alternas que deriven en una posible suspensión de la acción penal. La proactividad en esta etapa permite que el representante legal pueda, no solo defenderse, sino que también convertirse en un agente activo en la búsqueda de soluciones.
Protección de Derechos Fundamentales
Es crucial que la defensa técnica no solo se concentre en la legalidad, sino que también defienda los derechos fundamentales del ejecutivo. La protección de su imagen, dignidad y debido proceso es esencial en un contexto donde a menudo se dictan sentencias mediáticas antes de llegar a instancias formales. Los abogados penalistas deben actuar con la convicción de que cada paso que tomen en la defensa del representante legal es, en última instancia, una inversión en el futuro de su empresa.
Conclusión
En el sombrío panorama de las investigaciones por corrupción y delitos en la contratación estatal, el rol del representante legal se erige como un bastión que debe ser protegido con prudencia y astucia. La posición de garante y la responsabilidad penal que esto conlleva obliga a una revisión exhaustiva y meticulosa de las prácticas administrativas dentro de cualquier entidad.
El establecimiento de un sistema de Compliance eficiente no es solo una formalidad, sino una necesidad estratégica para blindar jurídicamente a los ejecutivos de las falencias que podrían surgir en el ejercicio de su actividad. De igual manera, la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar es crucial para abordar no solo las aristas legales del caso, sino también los efectos devastadores que un proceso penal puede provocar sobre la imagen personal y la estabilidad de la empresa.
Los altos ejecutivos deben asumir una postura defensiva, enérgica y proactiva que les permita navegar por el tumultuoso mar de las investigaciones penal, mientras protegen sus intereses y los de su organización. Actuar con responsabilidad y previsión es la clave para salir ilesos de las amenazas que se ciernen sobre ellos en un panorama donde el riesgo ejecutivo parece ser la norma más que la excepción.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación