1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
El tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia’, comúnmente conocido como colusión, se erige como una de las principales barreras contra las prácticas empresariales desleales que socavan la libre competencia en los mercados. Se trata de actos concertados entre dos o más empresas, donde se establecen condiciones que limitan la competencia, como fijaciones de precios, reparto de mercados o coordinación de ofertas. A nivel penal, esta conducta es gravemente sancionada, dado que afecta no solo a los consumidores, sino al entramado económico en su totalidad.
La aplicación de estos delitos se extiende a contratistas privados que participan en la contratación estatal. En este contexto, la colusión adquiere formas particularmente insidiosas, dada la posibilidad de manipular licitaciones públicas y de afectar fondos que provienen de recursos del Estado. Este fenómeno no solo desvirtúa el principio de eficiencia en la asignación de recursos, sino que también compromete la integridad del proceso democrático y la confianza ciudadana en las instituciones.
Desde el ámbito de la defensa penal, es fundamental abordar este tipo penal con una comprensión completa no solo de su naturaleza, sino también de la normativa que lo enmarca. Para que se configure el delito, se requiere demostrar que el acusado participó en un acuerdo que efectivamente limitó la competencia, lo cual implica una serie de requisitos probatorios que son susceptibles de ser cuestionados. En este sentido, es vital evaluar las pruebas presentadas por la Fiscalía y buscar instancias en las que no se logre comprobar la intencionalidad o el efecto del acuerdo colusorio.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
En el marco de la contratación pública, uno de los pilares esenciales del debido proceso es el principio de la presunción de inocencia, que protege a los acusados de ser considerados culpables sin pruebas concluyentes que respalden dicha afirmación. A partir de esta premisa, el dolo, entendido como la intención de causar un daño o de actuar en contra de la ley, no se puede presumir. Este principio es de suma relevancia, pues en los procedimientos administrativos y judiciales se ha señalado que la carga de la prueba recae en quien acusa, en este caso, la Fiscalía.
En la contratación estatal, las dinámicas de mercado son complejas y multifactores. Muchas veces, la participación en un proceso de licitación puede verse influenciada por variables independientes de la disposición deliberada a coludirse. Por tanto, es crucial establecer un marco probatorio robusto y claro que demuestre la existencia de un acuerdo con el propósito de restringir la competencia.
La ausencia de esta presunción se apoya en la idea de que los contratistas deben operar bajo la premisa de que están realizando su actividad dentro del marco de la ley, confiando en que su competencia no será socavada por prácticas ilegales. Aquí, el papel del abogado defensor es presentar una narrativa alternativa que contextualice el comportamiento del acusado, demostrando que no existió una intención maliciosa sino una actuación dentro de los límites permitidos de la legislación.
3. La Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un concepto fundamental dentro del derecho administrativo y financiero que permite entender la gestión de los recursos públicos. Esta teoría establece que la administración pública puede asumir ciertos riesgos en la ejecución de sus funciones, siempre que estos sean considerados razonables y estén alineados con el interés público.
En el ámbito de la ejecución de presupuestos públicos, esta teoría cobra especial relevancia, ya que implica que las decisiones tomadas por los contratistas en base a un conocimiento técnico y del mercado pueden llevar a resultados no previstos, sin que esto por sí solo implique la existencia de dolo o intención de cometer un delito.
La defensa, al invocar esta teoría, puede argumentar que los actos y decisiones de los contratistas estaban dentro de un marco de riesgos que, aunque pudieran parecer irregularidades a simple vista, eran aceptables y previsibles en el contexto de la actividad pública. La diversificación de la inversión, la búsqueda de la mejor oferta y la posibilidad de que un contratista pudiera interpretar un criterio de adjudicación de manera diferente, son elementos que configuran esta teoría y que deben ser considerados y analizados cabalmente para evitar condenas injustas.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El desafío más significativo en la defensa de casos de colusión radica en la evidencia presentada, siendo los peritajes técnicos uno de los pilares utilizados por la Fiscalía para sustentar sus acusaciones. Mi enfoque, el Método Nisimblat Law, se basa en una serie de estrategias sistemáticas para desafiar la credibilidad, aplicabilidad y conclusión de dichos peritajes.
1. Revisión exhaustiva: Se inicia con un análisis crítico del peritaje presentado por la Fiscalía, identificando inconsistencias, errores metodológicos o falencias en la interpretación de datos.
2. Selección de expertos: Se busca la colaboración de peritos altamente calificados que no solo tengan credenciales en la materia, sino que también puedan contrastar sus hallazgos con los del peritaje de la Fiscalía. Estos expertos deben ser capaces de formular un contra-peritaje que ofrezca una interpretación alternativa más razonable y fundamentada.
3. Metodología contrastante: Es esencial que el contra-peritaje emplee una metodología sólida que se adapte a las características del caso específico. Esto puede incluir el uso de modelos estadísticos avanzados, simulaciones de mercado o metodologías de comparación que evidencien la razón de ser de la conducta del acusado.
4. Comunicación efectiva: Finalmente, la forma en que se presenta el contra-peritaje en sede judicial es crucial. La defensa debe estar preparada para clarificar conceptos complejos ante el juez y el jurado, utilizando no solo el lenguaje técnico, sino también ejemplos y visualizaciones que permitan una fácil comprensión de las dinámicas en juego.
Con este enfoque, la estrategia de defensa se centra en desmantelar las afirmaciones de la Fiscalía, poniendo en entredicho su argumentación y, a la vez, ofreciendo una visión clara y contundente que permita demostrar la inocencia de los acusados.
5. Conclusiones
La defensa de un acusado en casos de colusión, particularmente en el contexto de la contratación pública, representa un desafío formidable. Sin embargo, con un análisis rigurosamente estructurado, la aplicación de principios tales como la presunción de inocencia y la teoría del riesgo permitido, y una estrategia de contraperitajes sólida, es posible construir un caso que no solo refute las alegaciones de la Fiscalía, sino que también restablezca la dignidad y reputación de los acusados.
En este campo del derecho penal empresarial, la excelencia y la meticulosidad son los prerrequisitos de una defensa efectiva. La labor del jurista es convertir cada elemento de la acusación en una oportunidad para demostrar la justicia de la causa de sus defendidos, siempre protegidos bajo el principio inalienable de que «todo acusado es inocente hasta que se demuestre lo contrario». En cada caso, la defensa no es solo un ejercicio de legalidad, sino un compromiso con la equidad y el respeto a los derechos fundamentales que sustentan nuestra sociedad.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación