Introducción
En un mundo donde las empresas de infraestructura son pilares del desarrollo y sostenibilidad económica, es crucial que la alta dirección actúe con el más alto estándar de integridad y responsabilidad. Sin embargo, en el ámbito del Derecho Penal Corporativo, la Administración Desleal y el Fraude Corporativo son delitos que plantean serios retos para los representantes legales. En este análisis jurídico-criminal, abordaremos la ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia, la implementación de un sistema de compliance, la defensa técnica en fases tempranas de indagación preliminar, y la manera en que todas estas consideraciones interrelacionan con la protección de la alta gerencia.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La «Posición de Garante» del Representante Legal se entiende como la obligación que tiene esta figura de actuar en virtud del mandato recibido de la sociedad, cumpliendo con un deber de cuidado y lealtad hacia la misma. Según la jurisprudencia colombiana, esta posición implica que el representante debe actuar con diligencia y en beneficio de la empresa, lo que incluye evitar la realización de actos que puedan conducir a la administración desleal o al fraude.
De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el representante legal está destinado a actuar en nombre y representación de la empresa, lo que le confiere una responsabilidad no solo frente a la organización, sino también frente a terceros. Al incumplir sus deberes, puede ser objeto de sanciones penales, incluidas las derivadas de los delitos de administración desleal (artículo 249 del Código Penal colombiano) y fraude (artículo 250 y siguientes). En el contexto de las empresas de infraestructura, esta posición resulta crucial, pues los contratos de ejecución y las interacciones con entidades estatales, así como la gestión de recursos públicos, exigen un enfoque ético y legal riguroso.
La responsabilidad penal se activa en caso de que se demuestre que el representante legal actuó con culpa o dolo, poniendo en riesgo la estabilidad económica de la empresa o causándole daños a terceros. Esta responsabilidad puede incluir la devolución de lo obtenido de manera desleal y las responsabilidades penales pertinentes, que abarcan desde multas hasta penas privativas de libertad.
Por tanto, la cláusula de la «diligencia debida» se convierte en un imperativo ético y legal para el representante, quien debería implementar todos los mecanismos de control que garanticen el cumplimiento de las normativas y prevengan cualquier riesgo de actuación desleal. La figura del representante legal no solo debe ser vista como un cargo, sino como una posición crítica que tiene el potencial de alejar a la empresa del camino de la ilegalidad.
2. Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal
El Compliance, o cumplimiento normativo, se ha convertido en una herramienta fundamental en la gestión empresarial. Un sistema de Compliance robusto permite identificar, prevenir y mitigar riesgos relacionados con actividades delictivas dentro de la organización, incluyendo la administración desleal y el fraude corporativo. Implementar dicha estrategia no es solo una cuestión de buen gobierno, sino una necesidad perentoria para la protección del representante legal y, por ende, de la empresa.
A través de un código de ética claro y políticas de comportamiento que incluyan protocolos específicos para la toma de decisiones, las empresas pueden crear un entorno de transparencia que disuada la mala praxis. Forma parte de las mejores prácticas el establecer canales de denuncia internos, donde los empleados puedan informar de irregularidades sin temor a represalias. Estos protocolos deben ser acompañados por capacitaciones regulares, tanto para la alta gerencia como para el personal de diferentes niveles, promoviendo así una cultura de cumplimiento.
Un efectivo sistema de compliance se apoya en tecnologías de gestión documental que facilitan la auditoría y el seguimiento de las decisiones empresariales. La implementación de políticas de prevención y actuación ante incumplimientos normativos, así como evaluaciones periódicas del sistema de compliance, permitirán detectar comportamientos atípicos y corregir el rumbo antes de que se materialice un delito.
Es fundamental que el sistema de compliance esté adaptado a las características y riesgos específicos de la empresa. En el caso de empresas de infraestructura, donde la interacción con el Estado y los contratos públicos son habituales, es esencial establecer criterios de selección para proveedores y contratistas que eviten conflictos de interés y prácticas corruptas.
La existencia de un sistema de compliance efectivo puede servir de atenuante en caso de que se produzca un delito. En Colombia, la Ley 1778 de 2016 reconoce la importancia de los programas de cumplimiento normativo como una herramienta para evitar la responsabilidad penal, abriendo la posibilidad de exoneración o reducción de penas si se demuestra que la empresa tomó medidas efectivas para prevenir el delito.
Un sistema de compliance, por lo tanto, no solo actúa como un escudo, sino que también se configura como un baluarte de protección para la alta dirección y su gestión en empresas de infraestructura. Invertir en tales estructuras no es simplemente cumplir con la ley; es un acto de responsabilidad empresarial que promueve la sostenibilidad a largo plazo y la confianza en el sector.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
La fase de indagación preliminar es un momento crítico en cualquier proceso penal. En este contexto, la defensa técnica se convierte en un instrumento indispensable para proteger los derechos del investigado, garantizando que su interpretación de los hechos sea considerada y que no se produzcan abusos en el ejercicio de la acción penal.
Desde el inicio del proceso, los representantes legales deben contar con el apoyo de abogados especializados en derecho penal corporativo. Es aquí donde la estrategia defensiva debe estructurarse con precisión, analizando los hechos que dieron origen a la indagación, las evidencias recopiladas hasta el momento y los posibles escenarios legales. La asesoría experta ayuda a interpretar correctamente las normativas en juego y a evitar posibles tropiezos que pueden resultar en responsabilidades penales.
Además, la defensa técnica en esta fase incluye la tarea de impugnar posibles actuaciones irregulares por parte de las autoridades, como detenciones ilegales o la obtención de pruebas de manera ilícita. Un abogado capacitado puede identificar estos errores y asegurar que cualquier prueba que suponga una violación de garantías no se use en el proceso, lo que podría resultar en nulidades que protejan al investigado.
En el ámbito empresarial, los efectos de una acusación pueden ser devastadores. La reputación de la empresa y la del representante legal pueden verse gravemente comprometidas por meras acusaciones. Una defensa técnica sólida no solo busca la absolución, sino que actúa preventivamente, gestionando la crisis mediática, y manteniendo la confianza de los stakeholders, lo que es esencial para la estabilidad empresarial.
La fase de indagación preliminar es también una oportunidad para generar pruebas a favor del investigado, recolectando documentos, testimonios y evidencias que demuestren la inocencia o falta de culpabilidad del representante legal. Este trabajo debe iniciarse de inmediato, ya que el tiempo juega un papel crucial en la preservación de pruebas.
Un manejo técnico y profesional de esta etapa puede hacer la diferencia, no solo en cuanto a la determinación de la responsabilidad penal, sino también en el manejo del caso en los medios de comunicación y la percepción pública, aspectos que pueden influir en el rendimiento de la empresa y en la carrera profesional del representante.
Conclusión
El ejercicio del derecho penal corporativo, especialmente en el ámbito de la administración desleal y el fraude, implica un conjunto de riesgos significativos para los representantes legales de las empresas de infraestructura en Colombia. La «Posición de Garante» subraya la responsabilidad inherente a tal cargo, donde la diligencia y el respeto por el marco normativo son imprescindibles para evitar consecuencias legales graves.
En este sentido, implementar un sistema de compliance real proporciona no solo una ventaja competitiva, sino una salvaguarda legal que puede eludir la responsabilidad penal. Además, contar con una defensa técnica sólida desde la fase de indagación preliminar es esencial para proteger los intereses del representante legal y la empresa.
Ante la creciente complejidad y la severidad de las sanciones en materia penal, los representantes legales deben asumir una postura proactiva, comprometida con el cumplimiento y la ética empresarial. La alta dirección no solo debe ser un liderazgo fuerte sino también un ejemplo de legalidad y buena fe, forjando así un camino hacia el desarrollo sostenible y el progreso económico, blindando su gestión contra los avatares de la incerteza jurídica.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación