Introducción
En un mundo de negocios cada vez más interconectado, la integridad empresarial se enfrenta a complejidades que trascienden fronteras. La aplicación extraterritorial de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos es un tema que requiere la atención inmediata de CEOs y juntas directivas en Colombia y América Latina. Este documento proporciona un marco analítico sobre cómo las empresas pueden implementar investigaciones internas efectivas respetando los estándares de la FCPA, y al mismo tiempo, protegiendo la integridad de la prueba y la responsabilidad corporativa.
1. La extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia
1.1 Alcance de la FCPA en el contexto colombiano
La Ley FCPA fue promulgada en 1977 para prohibir prácticas corruptas en la obtención de negocios internacionales. Su alcance se extiende a todas las empresas estadounidenses y a cualquier entidad que opere en el país, independientemente de su origen. Esto significa que las empresas colombianas con vínculos comerciales hacia o desde Estados Unidos están sujetas a su escrutinio. Este marco legal crea una responsabilidad adicional para los CEOs y juntas directivas en Colombia, dado que la FCPA permite la jurisdicción de tribunales estadounidenses sobre actos de corrupción que ocurren fuera de sus fronteras si hay un involucramiento de ciudadanos estadounidenses o empresas que cotizan en bolsas de valores estadounidenses.
1.2 Implicaciones de la extraterritorialidad
Para los líderes empresariales colombianos, esta extraterritorialidad implica que cualquier conducta que pueda interpretarse como soborno o coacción puede llevar a la empresa a enfrentar investigaciones estadounidenses, basadas en la percepción de que la empresa está operando en un entorno de corrupción. Esto genera un doble riesgo: enfrentarse a criterios de regulación locales y a la rigurosidad de las normas estadounidenses. La percepción de que se podría caer en violaciones de la FCPA debe llevar a las juntas directivas a promover una cultura de cumplimiento robusta y efectiva.
2. El método de Nisimblat Law para realizar ‘Internal Investigations’ sin contaminar la prueba
2.1 La importancia de una investigación interna eficiente
Las investigaciones internas son cruciales para detectar, prevenir y remediar actos de corrupción que puedan dar lugar a violaciones de la FCPA. Sin embargo, realizar tales investigaciones requiere un delicado equilibrio entre recoger evidencia sustantiva y evitar la contaminación de dicha evidencia, lo que puede comprometer la integridad de la investigación.
2.2 Protocolo Nisimblat: Un enfoque estructurado
El método de Nisimblat Law se enfoca en cuatro pilares que aseguran la eficacia de investigaciones internas:
#### 2.2.1 Planificación anticipada
Antes de la investigación, se debe elaborar un plan estructurado que defina el alcance, los recursos necesarios, las personas involucradas y las líneas de comunicación. Este plan debe involucrar la recopilación de documentos relevantes, la realización de entrevistas y el análisis de datos específicos. La planificación efectiva previene que las pruebas sean alteradas.
#### 2.2.2 Creación de un equipo multidisciplinario
Se debe constituir un equipo de investigadores que incluya abogados especializados en FCPA, auditores forenses, expertos en datos y recursos humanos. La diversidad en el equipo garantiza la obtención de una visión holística de la situación, lo que es fundamental para la efectividad de la investigación.
#### 2.2.3 Procedimientos de preservación de evidencia
Cualquier evidencia potencial debe ser identificada y preservada inmediatamente después de ser conocida. Esto incluye la congelación de la información digital —a través de herramientas de software forense— y la resguardación de documentos físicos, lo que evita que se altere o destruya prueba relevante.
#### 2.2.4 Registro meticuloso de procedimientos
Cada etapa de la investigación debe ser documentada rigurosamente. Esto incluye el registro de las entrevistas realizadas, las decisiones tomadas y los criterios utilizados para evaluar la evidencia. Un registro sólido es esencial para defender la integridad del proceso en caso de un escrutinio posterior.
2.3 Resultados e implicaciones del método Nisimblat
La adopción de este método no solo busca detectar irregularidades; también protege a la empresa de futuras sanciones y resguarda su reputación ante clientes, socios y reguladores. Al realizar investigaciones internas de alta calidad, las empresas pueden demostrar su compromiso con la transparencia y el cumplimiento legislativo, lo que a su vez puede ser un argumento para mitigar cualquier posible acción en su contra.
3. Responsabilidad de los administradores y consecuencias financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
3.1 La responsabilidad fiduciaria de los administradores
Los administradores de una empresa tienen la responsabilidad fiduciaria de actuar en el mejor interés de sus accionistas y de la entidad misma. Esta responsabilidad se extiende a la supervisión de las prácticas empresariales y a la garantía de que se implementan adecuados controles internos para prevenir actos de corrupción.
3.2 Consecuencias de la negligencia en el cumplimiento
La falta de acción por parte de los administradores puede resultar en la activación de la FCPA, lo que puede llevar a consecuencias severas, incluyendo la imposición de multas sustanciales, la pérdida de negocios y daños irreparables a la reputación. En este contexto, los administradores también pueden enfrentar responsabilidad personal, lo que puede resultar en multas o incluso tiempo en prisión.
3.3 Deferred Prosecution Agreements (DPA)
Un DPA permite a una organización evitar procedimientos penales a cambio de cumplir con ciertos criterios, que incluyen la implementación de programas de cumplimiento adecuados y la colaboración en investigaciones adicionales. A pesar de parecer una solución favorable, un DPA puede acarrear serias repercusiones financieras y de reputación para la empresa.
#### 3.3.1 Consecuencias financieras del DPA
La imposición de un DPA normalmente conlleva multas de varios millones de dólares, costos asociados con la implementación de mejoras en compliance y la posibilidad de que la empresa pierda contratos significativos. Además, el estigma asociado con la aceptación de un DPA puede afectar la capacidad de una empresa para atraer inversores y socios comerciales en el futuro.
3.4 La importancia de una estrategia proactiva de cumplimiento
Para mitigar estos riesgos, los CEOs y juntas directivas deben adoptar un enfoque proactivo que priorice la implementación de un programa de cumplimiento robusto, que incluya una capacitación continua para empleados y una cultura organizativa que fomente la transparencia. Esta estrategia no solo minimiza la probabilidad de un DPA, sino que también fortalece la reputación de la empresa ante sus partes interesadas.
Conclusión
La extraterritorialidad de la FCPA, combinada con el marco legal colombiano, presenta un espectro de riesgos que las empresas deben abordar con seriedad. La implementación de investigaciones internas eficientes y la adopción de un enfoque proactivo de cumplimiento son fundamentales para garantizar la integridad y sostenibilidad de las operaciones en el contexto global actual. La responsabilidad de CEOs y juntas directivas en este respeto es indiscutible; al invertir en compliance y cultura ética, no solo protegen a la empresa, sino que también respaldan el crecimiento sostenible en un entorno empresarial que valora la transparencia y la responsabilidad.
Este documento invita a los líderes empresariales a evaluar sus prácticas actuales y a considerar la adopción de los métodos propuestos para asegurar que su organización no solo cumpla con las leyes, sino que también evolucione hacia un modelo de operación que privilegie la ética, la transparencia y, en última instancia, la rentabilidad a largo plazo.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación