Introducción
En el ámbito del derecho penal, el análisis de los delitos económicos se ha convertido en un campo de estudio crucial, particularmente en el contexto de la contratación pública. Uno de los tipos penales más controvertidos es el denominado ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’, que castiga conductas que, aunque pueden parecer fraudulentas o dolosas, requieren un examen riguroso en términos de la evidencia y el contexto normativo en el cual se inscriben. En este tratado, se abordará la problemática desde una perspectiva estratégica de defensa, basándose en fundamentos sólidos que desafían las narrativas tradicionales del tipo penal y analizan su aplicación frente a contratistas privados.
1. Análisis del tipo penal ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’
El delito de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ se encuentra tipificado en diversas legislaciones de derecho penal, especialmente aquellas abocadas a la contratación estatal. Este tipo penal contempla conductas donde los contratistas omiten requisitos esenciales para la formación de contratos con entidades públicas. Sin embargo, es imperativo realizar un análisis perspicaz de este tipo penal, puesto que su aplicación injusta puede llevar a sanciones desmesuradas que no solo atentan contra el principio de legalidad, sino también contra los derechos de defensa de los acusados.
La materialización de este tipo penal se traduce comúnmente en la falta de cumplimiento de normas formales o en la irregularidad de los procedimientos de contratación. Pero aquí radica la primera línea de defensa: la defensa debe cuestionar no solo la falta de requisitos formales enumerados en la ley, sino también la naturaleza de dichos requisitos e investigar si estos estaban destinados a la protección del Estado y no únicamente a crear un marco de responsabilidad penal.
Por lo tanto, la estrategia defensiva debe atacar la base fáctica del cargo. ¿Estaba realmente en juego la integridad del contrato o meramente se trata de un incumplimiento técnico? ¿Existía alguna intención fraudulenta o el acto fue el resultado de un error administrativo? Tales aspectos deben ser desmenuzados meticulosamente para corroborar la hipótesis de la defensa.
2. El dolo no se presume en la contratación estatal
Una externalización crucial en la defensa de este delito es la relación con el dolo, que se manifiesta como un atributo inherente a la conducta humana en el ámbito penal. En el caso de la contratación estatal, el dolo no se presume. Esto se traduce en que, a diferencia de otros segmentos del derecho penal, el fiscal tiene la carga de demostrar no solo la existencia del incumplimiento, sino también la intención de perjudicar al Estado o de beneficiarse de manera ilícita.
La intención dolosa debe ser probada y no deducida de forma automática. El escenario ideal para la defensa es hacer que el tribunal re-evalue la conducta del imputado desde una perspectiva objetivo-subjetiva. En esencia, la defensa debe evidenciar que el implicado actuó en un entorno de buena fe, confiando en la legitimidad de los procedimientos y en la aparente regularidad de los actos administrativos de la entidad contratante.
El principio de presunción de inocencia opera con mayor contundencia en estos casos, en los cuales la falta de dolo —o la posibilidad de error en la interpretación de la normatividad— puede ser la clave para desestimar el cargo.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
Un concepto paradigmático que debe ser abordado es la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, que establece un marco referencial para evaluar las acciones dentro del contexto de ejecución de presupuestos públicos. Esta teoría sostiene que, en el ejercicio de actividades permitidas y bajo una regulación válida, el contratista asume un «riesgo» que es aceptado por las partes involucradas.
Cuando se trata de la ejecución de presupuestos públicos, el contratista no solo está bajo la carga de cumplimiento; también se encuentra en un entorno donde se deben considerar variables externas como la fluctuación de precios, las modificaciones legales, y las evaluaciones administrativas de desempeño. Por consiguiente, una defensa robusta debe enfatizar que, aun en caso de incumplimiento técnico, el contratista actuó en función de una interpretación razonable de las condiciones del contrato y de las obligaciones impuestas por la legislación vigente.
En este sentido, los defectos formales en un contrato pueden ser argumentados bajo la premisa de que, a pesar del incumplimiento, la finalidad del contrato se logró, y que no hubo un perjuicio real al erario público. La Teoría del Riesgo Permitido actúa así como un baluarte de justificación, cuestionando la tesis del dolo y orientando el discurso hacia la idea de colaborar en el cumplimiento del interés público.
4. Método de Nisimblat Law: Desmontando peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
En un ámbito como el del derecho penal económico, donde la ciencia y la técnica juegan un papel preponderante, la desarticulación del argumento de la Fiscalía muchas veces se centra en la calidad de los informes periciales que presenta. La defensa, a través del método de Nisimblat Law, se dedica a contratar peritos de alta especialización que puedan contrarrestar y poner en cuestión las conclusiones de los peritajes iniciales.
Este enfoque se basa en la búsqueda de contradicciones lógicas en los informes que, aunque puedan parecer contundentes a primera vista, podrían ser limitados o incluso erróneos en su análisis. Así, la defensa presenta un contra-peritaje que no solo cuestiona las variables y el libro de pruebas utilizados por la Fiscalía, sino que también establece un nuevo marco de interpretación que permite vislumbrar las acciones del acusado levantando una duda razonable sobre su culpabilidad.
Por ejemplo, si la Fiscalía argumenta una supuesta negligencia en la ejecución de un contrato, el contra-peritaje debe demostrar que las decisiones tomadas por el contratado eran razonables dadas las circunstancias, como situaciones de fuerza mayor, cambios súbitos en las condiciones del mercado, o incluso errores administrativos de la entidad estatal. Este método defensivo se convierte en una herramienta efectiva que permite desterrar la narrativa acusatoria y establecer un relato alternativo que resquebraja los argumentos fiscales.
Conclusión
El tratamiento del delito de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ exige una perspectiva de defensa que no solo sea técnica, sino también estratégica. Desde la desdibujada figura del dolo en la contratación pública hasta la aplicación de teorías contemporáneas como la del Riesgo Permitido y el uso del poderoso método de Nisimblat Law para contrarrestar los peritajes de la Fiscalía, la defensa debe configurarse como un bastión donde se protejan los derechos individuales y se promueva el principio de legalidad.
El abogado defensor debe actuar como un estratega que, armado con un conocimiento profundo y técnico de la legislación, pueda no solo desmontar la acusación, sino también ofrecer una defensa que restituya la confianza en la justicia, evitando que la mera forma anule el fondo y los principios básicos que deben regir la relación entre el Estado y sus contratistas. La defensa efectiva en el derecho penal de élite no debe ser una simple respuesta, sino una orquestación de estrategias que abogar por la justicia con implacable rigor.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación