Introducción
La contratación estatal es un campo que, pese a sus complejidades jurídicas y administrativas, debe ser abordado con un enfoque amplio que contemple no solo la normativa vigente, sino también el contexto en el que se desarrollan las obras de infraestructura. La figura del ‘peculado por apropiación a favor de terceros’ se ha convertido en herramienta de persecución penal contra contratistas privados, pero su aplicación no solo es problemática, sino que requiere un análisis pormenorizado para evitar su uso erróneo y punitivo.
En este tratado, procederé a desglosar el tipo penal de ‘peculado por apropiación a favor de terceros’, abordando su aplicación y la problemática asociada en el contexto de la contratación estatal. A continuación, se discutirá la falta de presunción de dolo en la contratación estatal, la relevancia de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos, y finalmente, se presentará el método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos.
1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El «peculado por apropiación a favor de terceros» se define generalmente como la conducta del funcionario público que se apropia injustamente de bienes o recursos del Estado con la intención de favorecer a un tercero, lo cual también incluye situaciones donde los contratistas privados, al participar en la ejecución de proyectos estatales, pueden ser implicados. La interpretación de este tipo penal es de vital importancia en el análisis de responsabilidades en la contratación pública.
Naturaleza del tipo penal
En términos generales, para que se configure el peculado, deben existir ciertos elementos configurativos que, de no cumplirse, resultan en la ilicitud de la acusación. Estos elementos son:
1. Sujeto activo: Generalmente, funcionarios públicos, pero en algunos contextos, se busca extender este término a los contratistas privados, en cuanto estos se ven en situaciones donde son considerados colabores o cómplices en la conducta delictiva.
2. Acto de apropiación: Es fundamental que se demuestre la intención material de sustraer, desviar o apropiarse de un bien o recurso estatal.
3. Beneficio a terceros: La transgresión debe seguir un patrón donde se privilegia a un tercero, lo que plantea la pregunta sobre el origen de la intención y el beneficio.
La aplicación del tipo penal a los contratistas privados ha dado lugar a abusos en la judicialización de la contratación estatal, donde estos se ven sometidos a condiciones presuntivas que no siempre son claras o justificadas. Los organismos de control deben demostrar que el contratista actuó con dolo y no simplemente en base a un error administrativo o a condiciones no controlables de la obra, lo que lleva a la siguiente sección del análisis.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
Una de las cuestiones cruciales en el ámbito de la contratación estatal es la interpretación del dolo. El tipo penal de peculado implica un dolo específico, que se manifiesta en la intención de apropiarse ilícitamente de bienes públicos. Sin embargo, en el contexto de la contratación estatal, el dolo no debe ser una presunción automática.
Argumentos a favor de la no presunción del dolo
1. Naturaleza del servicio público: Los contratistas privados suelen ejecutar obras bajo condiciones que involucran riesgos inherentes, y muchas veces la ejecución de un contrato se ajusta a posibilidades limitadas debido a factores externos. La mera deficiencia en la ejecución no equiva a dolo.
2. Carga probatoria: La carga probatoria recae en el ente acusador. La Fiscalía debe probar la existencia del dolo más allá de toda duda razonable. La simple imprecisión o fallo no debe considerarse un indicio de intenciones ilícitas.
3. Interacción de múltiples actores: En una obra pública, los contratistas interactúan con diversas entidades y agentes. El complejo entramado de responsabilidades diluye la posibilidad de atribuir dolo de manera aislada a un solo actor, promoviendo la idea de un acto colectivo donde las fallas pueden ser compartidas.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se encuentra en la intersección del derecho administrativo y la teoría del riesgo, y ofrece una perspectiva innovadora para entender las responsabilidades en el campo de la contratación estatal. El principio central de esta teoría sostiene que los contratistas asumen ciertos riesgos permitidos que son inherentes a la ejecución de proyectos públicos, siempre y cuando actúen en un marco razonable de diligencia y conforme a normativa.
Implicaciones de la Teoría del Riesgo Permitido
1. Alineación de expectativas: En la ejecución de obras de infraestructura, los contratistas, en colaboración con el Estado, deben gestionar expectativas respecto a lo que se puede lograr en función de las circunstancias. Esto implica un nivel de permisibilidad en los errores que no corren la frontera del dolo.
2. Riesgos externos: Situaciones como desastres naturales, cambios legislativos o fallas administrativas pueden impactar el desarrollo de un proyecto sin que necesariamente refleje una intención delictiva por parte del contratista.
3. Preservación de la función. La teoría es una herramienta que busca preservar la función del Estado en el desarrollo de infraestructura, promoviendo no solo la ejecución eficiente de recursos, sino también salvaguardando a los contratistas de imputaciones desmedidas.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
En la práctica jurídica, la presentación de peritajes técnicos es un medio fundamental que la Fiscalía utiliza para sustentar su acusación. Sin embargo, el enfoque de Nisimblat Law se centra en el diseño y la ejecución de contra-peritajes que permiten cuestionar la validez y la objetividad de aquellos. Este método no solo busca la refutación de las afirmaciones periciales, sino también la recontextualización de la información presentada.
Estrategias del método
1. Análisis crítico del peritaje original: El primer paso consiste en un escrutinio exhaustivo del peritaje presentado por la Fiscalía. Se identifican falencias en la metodología, supuestos erróneos o la falta de fundamento técnico.
2. Contratación de expertos independientes: A través de la creación de un equipo multidisciplinario de expertos, se presentan análisis que contrasten los resultados del peritaje original, aportando una perspectiva objetiva y técnica que respalde la ausencia de intenciones delictivas.
3. Diferenciación entre error y dolo: Los contra-peritajes deben enfocarse en establecer que cualquier irregularidad observada no es producto de un dolo, sino de un error ejecutado en el marco de un contexto complejo y que, por tanto, no puede ser penalmente sancionado.
4. Presentación en juicio: La forma en que se presentan estos contra-peritajes puede influir considerablemente en la percepción del jurado o del juez. Una narrativa coherente que conecte los hallazgos con la ley y la ética de la contratación estatal fortalece la defensa.
Conclusión
La defensa penal en casos referidos a la contratación estatal y el peculado por apropiación a favor de terceros es una tarea compleja que debe manejarse con meticulosidad y conocimiento profundo del marco legal. Menores dimensiones de dolo, como son las interpretaciones erróneas del riesgo en la ejecución de obras, no pueden ser desestimadas sin un examen cuidadoso de la Ley y las reglas de conducta que la rigen.
Este tratado sienta las bases para entender la naturaleza del tipo penal, la ausencia de presunción de dolo, la relevancia de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, y las estrategias efectivas para desmontar las acusaciones a través de un enfoque riguroso en la presentación de evidencia. La defensa en estos casos no es simplemente una cuestión de técnica legal, sino un compromiso con la justicia y la garantía del eficaz manejo de recursos públicos.
Así, bajo este enfoque, se busca no sólo defender a los individuos acusados, sino también asegurar la integridad y transparencia del sistema de contratación estatal en beneficio del bien común. La dignidad de la contratación pública y el desarrollo de infraestructura deben prevalecer sobre acusaciones infundadas y en pos de un Estado más justo y equitativo.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación