El derecho penal corporativo ha emergido como un campo crucial en la discusión contemporánea del marco regulador del comportamiento empresarial, particularmente en contextos donde el riesgo de actividades ilícitas, como el lavado de activos, es elevado. Este análisis se centrará en el papel del Representante Legal en Colombia, la implementación de sistemas de Compliance, la importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar, y cómo estos elementos interrelacionan para proteger a la alta dirección de riesgos penales asociados al lavado de activos en el sector de infraestructura.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
En el contexto del Derecho Penal colombiano, la ‘posición de garante’ del Representante Legal se refiere a su responsabilidad de velar por el cumplimiento de las normas y la correcta administración de la empresa, así como de prevenir la comisión de delitos dentro del ámbito de su organización. Esta figura es crucial, ya que el Código Penal colombiano establece que aquellos que ocupan cargos directivos o de representación pueden ser considerados responsables penalmente si se comprueba que actuaron con negligencia en su deber de supervisión o si, a sabiendas, permitieron que se llevaran a cabo actividades ilícitas.
La jurisprudencia ha consolidado este principio resaltando que la responsabilidad penal no se limita únicamente a las acciones realizadas, sino que también abarca la omisión de los deberes de supervisión y control. En consecuencia, el Representante Legal tiene la obligación de establecer protocolos de gestión interna que eviten el uso de la empresa para actividades ilícitas como el lavado de activos. Este deber de vigilancia implica que debe estar atento a la implementación de políticas de prevención de delitos financieros y a la creación de un ambiente de transparencia y ética dentro de la organización.
La responsabilidad del Representante Legal se fundamenta en la doctrina de que debe actuar no solo en interés de la compañía, sino también en consideración del marco legal, convirtiéndose en un garante activo cuya inacción o negligencia podría implicar grave responsabilidad penal. Así, si se determina que el representante ha fallado en su deber, puede enfrentarse a severas sanciones que incluyen penas privativas de libertad, multas y, en el peor de los casos, la inhabilitación para ejercer cargos públicos o en la dirección de empresas.
2. Análisis de un Sistema de Compliance y Prevención de Responsabilidad Penal
La implementación de un sistema de Compliance robusto es fundamental para mitigar el riesgo de responsabilidad penal en el ámbito corporativo. Este sistema no es simplemente un conjunto de normas internas, sino una estrategia integral que busca adaptar la cultura corporativa a un entorno de cumplimento legal y ético. Los programas de Compliance deben preverse como un compromiso ineludible de la alta dirección, que se traduzca en medidas concretas que prevengan el lavado de activos y otras conductas delictivas.
En primer lugar, un sistema de Compliance efectivo incorpora herramientas que permiten identificar y analizar los riesgos asociados, establecer controles internos y fomentar un ambiente de denuncia. En el caso de una empresa de infraestructura, donde las inversiones y contratos son considerablemente elevados, es crucial que cada transacción sea evaluada con criterios de debida diligencia. Esto incluye verificar la procedencia de los fondos, el análisis de contrapartes comerciales y la investigación de antecedentes, todo dentro de un marco normativo claro que cumpla con los estándares internacionales.
La efectividad del sistema de Compliance se manifiesta cuando una empresa puede demostrar que ha tomado medidas razonables y proactivas para prevenir delitos. Si un Representante Legal puede demostrar que ha implementado y supervisado adecuadamente un programa de Compliance y que ninguna de las infracciones ocurrió por negligencia de su parte, esto puede servir como una defensa sólida ante la imputación de responsabilidad penal.
Además, la relevancia de un sistema de Compliance es cada vez más reconocida por la legislación colombiana. De hecho, se han introducido incentivos regulatorios que favorecen a las empresas que adoptan estos programas, ya que su existencia puede disminuir la severidad de las sanciones en caso de eventual responsabilidad penal. En consecuencia, contar con un sistema de Compliance se convierte en un imperativo no solo ético, sino también estratégico para la protección legal de la alta dirección en las empresas.
3. Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
Desde el momento en que se inicia una investigación preliminar, la defensa técnica se convierte en un pilar fundamental para la protección de los derechos del Representante Legal y de la empresa. En este sentido, el abogado defensor debe actuar de manera proactiva, analizando las evidencias, evaluando la legalidad de las acciones de la Fiscalía y, de ser necesario, planteando recursos o excepciones que resguarden la presunción de inocencia de su cliente.
Es pertinente destacar que la fase de indagación preliminar es una etapa crítica donde muchas veces se forjan las bases de un eventual proceso penal. Los errores o falencias en esta etapa pueden ser irreparables y pueden llevar a una acusación formal que podría haberse evitado. Por ello, el abogado defensor debe asegurarse de que toda actuación de la Fiscalía respete el debido proceso y que no se vulneren los derechos fundamentales de su cliente. Esto incluye, por ejemplo, el aseguramiento de pruebas de cargo y descargo, garantizando que no se incurra en violaciones procesales que posteriormente puedan ser cuestionadas en un juicio.
Una defensa técnica sólida en esta etapa también implica la preparación de argumentos estratégicos que anticipen posibles líneas de acusación y la identificación de testigos clave que puedan atestiguar a favor de la posición del Representante Legal. Además, es fundamental que el abogado cuente con un conocimiento profundo del sector, informándose sobre las particularidades del negocio de infraestructura y sus riesgos inherentes, así como estar al tanto de las tendencias del Derecho Penal y de las expectativas del sistema judicial.
El asesoramiento legal durante la fase de indagación preliminar no sólo debe enfocarse en el litigio, sino también en el asesoramiento preventivo e informativo, lo cual incluye que el Representante Legal reciba formación sobre sus derechos y las mejores prácticas en el cumplimiento. Una empresa que muestra disposición para cooperar con las autoridades y demuestra su interés en rectificar cualquier práctica negativa a través de la implementación de medidas correctivas, aumenta sus posibilidades de tener una defensa exitosa.
Conclusión
El Derecho Penal Corporativo y, en particular, la problemática del lavado de activos en el sector de infraestructura en Colombia, requiere una cuidadosa atención a la ‘posición de garante’ del Representante Legal, a la implementación de sistemas de Compliance y a la estrategia de defensa técnica desde la fase de indagación preliminar. Cada uno de estos componentes desempeña un papel insustituible en la mitigación del riesgo penal y en la protección del alto directivo.
Las empresas, bajo la premisa de un compromiso ético y legal, deben implementar programas de Compliance que no sean mera formalidad, sino que respondan a un genuino interés por actuar dentro del marco normativo y que, a la vez, fortalezcan su imagen corporativa. La defensa técnica, por otro lado, se erige como un baluarte en la salvaguarda de la inocencia y los derechos del Representante Legal ante un Estado cada vez más exigente y activo en la persecución de delitos económicos.
La interrelación entre estos elementos es clave en un entorno donde el riesgo de responsabilidad penal es inminente, constituyendo una defensa integral que en última instancia busca proteger no solo al individuo en su condición de representante legal, sino también la estabilidad y continuidad de la empresa en un sector crítico para el desarrollo del país.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación