1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El peculado por apropiación a favor de terceros es un delito que se define en el Código Penal colombiano como la apropiación, por parte de un servidor público o de un particular que actúe en el ejercicio de funciones públicas, de elementos administrados por la entidad pública. Este concepto criminaliza no solo la apropiación directa de recursos públicos, sino también aquellos actos en los que el autor, lejos de beneficiar a la entidad estatal, lo hace en favor de un tercero, por lo general un contratista privado.
La aplicación de este tipo penal a los contratistas privados es relevante dado el creciente número de asociaciones público-privadas y su vinculación en la ejecución de contratos estatales. Por ejemplo, cuando un contratista privado es seleccionado para ejecutar un proyecto financiado con recursos públicos, debe actuar con una responsabilidad extraordinaria respecto al manejo de dichos fondos. Si un contratista, por razones de conveniencia o por colusión, destina recursos asignados a su proyecto a enriquecer a sus socios o a su propio beneficio, puede enfrentarse a la imputación por peculado.
El principal reto en la aplicación de este tipo penal radica en demostrar la intención del delito. En muchas ocasiones, los contratistas deberían utilizar la difícil tarea de demostrar que actuaron dentro de los márgenes legales y sin la intención de apropiarse indebidamente.
2. El dolo no se presume en la contratación estatal
Un principio cardinal del derecho penal es que el dolo debe ser probado, no presumido. En el contexto de la contratación estatal, esto adquiere una particular importancia. La complejidad y requisitos del manejo de recursos públicos imponen una carga adicional a quienes trabajan bajo estos contratos. El hecho de que un contratista no logre cumplir con las condiciones contractuales o no administre correctamente los fondos públicos no implica necesariamente que haya cometido un peculado por apropiación.
La carga de la prueba en este escenario recae en la acusación. Es esencial que el ente acusador demuestre más allá de toda duda razonable que el contratista actuó con plena conciencia del acto ilícito, y que su conducta tuvo la intención de beneficiar a un tercero en detrimento de la administración pública. Este enfoque es crítico, ya que en muchas situaciones, los errores administrativos o contables pueden ser interpretados como fraudes si no se demuestra el ánimo de apropiar.
La defensa en estos casos debe centrarse en desvirtuar cualquier indicio de dolo, presentando evidencias que demuestren la buena fe en la ejecución del contrato, las políticas de manejo de recursos implementadas y los controles internos aplicados para prevenir cualquier tipo de irregularidad.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
En el ámbito de la contratación estatal, se ha desarrollado la Teoría del Riesgo Permitido, la cual establece que las entidades estatales y sus contratistas asumen ciertos riesgos en la ejecución de cualquier contrato. Esta teoría reconoce que, si bien existe un deber de diligencia y fidelidad en el manejo de recursos públicos, también existe un límite a las exigencias impuestas sobre quienes administran dichos recursos.
En este sentido, el riesgo que una obra no se consuma de acuerdo a las especificaciones o que se presenten desviaciones en materia presupuestaria, no debería ser automáticamente catalogado como un acto delictivo. Este enfoque proporciona un marco para entender que no toda contingencia o desvío en la ejecución de un contrato que involucra recursos públicos debe interpretarse como un peculado.
La defensa puede fundamentarse en esta teoría para argumentar que, en un entorno de ejecución de presupuesto, se deben aceptar ciertos márgenes de error y riesgo inherentes a la gestión de los recursos. Este entendimiento contribuye a la creación de un clima más racional respecto de las expectativas sobre contratistas y sus actuaciones, protegiéndolos de imputaciones penales indebidas.
4. Método Nisimblat Law: Desmontando peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
La defensa penal en materia de peculado requiere un enfoque estratégico, en el que la utilización de peritajes técnicos juegan un rol crucial. En este sentido, el método Nisimblat Law enfatiza la importancia de contrarrestar los argumentos de la Fiscalía mediante la producción de contra-peritajes rigurosos y de alta calidad técnica.
Este método se establece a partir del análisis crítico de los peritajes presentados por la Fiscalía. Lo primero es identificar las falencias y limitaciones evidentes en la metodología e imparcialidad de dichos estudios. El uso de expertos en contabilidad forense y en ejecución de contratos es necesario para demostrar que las afirmaciones de la Fiscalía se fundamentan en interpretaciones erróneas o en datos incorrectos.
Un buen contra-peritaje no solo debe desvirtuar los argumentos de la acusación, sino que también debe proponer una narrativa alternativa que explique los hechos desde una perspectiva legalmente válida. Es fundamental que el jurista penale defina claramente las normas, principios y derechos que han sido vulnerados por la interpretación del ente acusador. La forma en que se presente esta información, de manera clara y metódica, puede ser determinante en la percepción del juez o del jurado sobre el caso.
5. Conclusión: Estrategias preventivas
La prevención del delito de peculado por apropiación a favor de terceros debe ser parte integral de la estrategia de cualquier organización que participe en la contratación estatal. Esto requiere la implementación de sistemas de control interno robustos que garanticen una gestión transparente y eficiente de los recursos. La capacitación del personal en aspectos legales y técnicos de su labor, así como la promoción de una cultura ética en la organización, son pasos fundamentales.
Adicionalmente, es clave mantener una comunicación fluida con los organismos de control y un constante diálogo con la administración pública. Esto no solo permite anticipar y corregir posibles desviaciones en la ejecución, sino que también fortalece la imagen y reputación frente a potenciales cuestionamientos judiciales.
En última instancia, enfrentar cargos por peculado no es solo un asunto de defensa penal. Es una cuestión de gestión proactiva, construcción de confianza y claros parámetros de responsabilidad. Con una adecuada estructura de control y un enfoque preventivo, es posible reducir sustancialmente los riesgos relacionados con este delito y mantener la integridad en la ejecución de contratos y proyectos que se desarrollan con recursos públicos.
El estudio y la formación continua sobre los aspectos legales actuales y las mejores prácticas en la gestión pública serán siempre la mejor garantía para evitar problemas futuros. Por lo tanto, un enfoque proactivo y analítico es clave no solo para la defensa, sino también como estrategia fundamental en la cultura corporativa de las entidades contratistas, buscando siempre la legalidad y la ética en todas sus actuaciones.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación