Introducción
El contexto actual en el que se desarrollan los proyectos de infraestructura y servicios públicos en Latinoamérica enfrenta retos significativos relacionados con la ética y la legalidad. La creciente preocupación por la corrupción ha llevado a la implementación de marcos normativos que buscan prevenir y sancionar el cohecho y el tráfico de influencias, especialmente en el ámbito de la contratación estatal. El presente tratado tiene como objetivo analizar estos tipos penales, su aplicación en el contexto de contratistas privados y proponer estrategias de prevención efectivas que mitiguen el riesgo penal y la exposición a sanciones.
1. Análisis del tipo penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’ y su aplicación contra contratistas privados
El cohecho, definido en la mayoría de las legislaciones como el acto de ofrecer, prometer o entregar dinero o beneficios a un funcionario público a cambio de un acto a favor del oferente, y el tráfico de influencias, que implica la utilización de la posición o relaciones de un individuo para influir en decisiones de funcionarios públicos, constituyen delitos fundamentales en la lucha contra la corrupción. Estos delitos tienen su origen en la necesidad de salvaguardar la integridad de la administración pública.
#### 1.1 Cohecho
En su tipificación, el cohecho se caracteriza por la existencia de un elemento subjetivo, el dolo, que implica la intención del sujeto activo de influir en el comportamiento del funcionario. La legislación establece que no es suficiente el simple ofrecimiento, sino que debe haber un acuerdo entre las partes. En el contexto de la contratación estatal, los contratistas deben manejar con cautela el umbral de las relaciones interpersonales con funcionarios públicos, ya que cualquier indicio de intención delictiva puede resultar en sanciones severas.
#### 1.2 Tráfico de Influencias
El tráfico de influencias, por su parte, se enfoca en la intermediación entre el funcionario y el particular en la obtención de beneficios. Esta figura tiene particular relevancia para los consorcios y uniones temporales de empresas (UT), donde la dinámica de relaciones puede llevar a situaciones de riesgo legal. Es esencial destacar que el tráfico de influencias no solo se da entre el particular y el funcionario, sino que puede extenderse a influencias sobre otros poderes del Estado, generando graves repercusiones en la legalidad del proceso contractual.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
En el ámbito de la contratación estatal, un principio fundamental es que el dolo no se presume. Esto significa que, para poder imputar el delito de cohecho o tráfico de influencias a un contratista, es necesario demostrar la existencia de un elemento subjetivo claro. Este principio es crucial no solo para la defensa de los derechos individuales, sino también para asegurar la probidad en las contrataciones.
#### 2.1 La carga de la prueba
La carga de la prueba recae en la Fiscalía, quien debe demostrar no solo la existencia del acto de corrupción sino también la intención maliciosa detrás del mismo. La complejidad de las relaciones entre el sector público y privado demanda una evaluación exhaustiva y crítica, donde la simple existencia de una relación contractual o de contacto no puede asesinar el principio de inocencia ni dar lugar a presunciones arbitrarias.
#### 2.2 Consecuencias para contratistas privados
El no presuponer el dolo en la contratación estatal brinda una protección fundamental a los contratistas privados. Esto significa que, en caso de investigaciones penales, deben ser las autoridades las que comprueben efectivamente la intención de cometer el delito, evitando que se adopten posiciones punitivas automáticas y generalizadas.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La Teoría del Riesgo Permitido establece el principio según el cual la realización de actividades que, si bien entrañan riesgos, son consideradas razonables y aceptables dentro del marco de la legalidad. En este contexto, los contratistas que operan en el ámbito estatal están sujetos a un sistema de control que busca equilibrar estos riesgos.
#### 3.1 Aplicación en la contratación pública
La ejecución de presupuestos públicos conlleva un margen de riesgo inherente debido a la naturaleza dinámica de los proyectos y los constantes cambios en el entorno económico y social. La aplicación de esta teoría implica que, si un contratista opera dentro de los límites de lo razonable, no puede ser penalizado por un resultado adverso que no haya sido producto de un acto de corrupción o negligencia grosera.
#### 3.2 Prevención del riesgo penal
Para evitar que la Teoría del Riesgo Permitido se convierta en una excusa para eludir la responsabilidad legal, es imprescindible que los contratistas adopten medidas proactivas de cumplimiento normativo y de transparencia. Establecer protocolos claros de conducta ética y principios de anticorrupción puede ser determinante para disminuir el riesgo penal.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
Un enfoque innovador y estratégico que se ha demostrado eficaz en la defensa de casos penales relacionados con la contratación estatal es el Método de Nisimblat Law. Este método se centra en la desagregación de peritajes realizados por la Fiscalía mediante la elaboración de contra-peritajes técnicos que validen la posición del defensor.
#### 4.1 Desmontando peritajes adversos
La clave de este método radica en establecer una interacción sólida entre expertos técnicos y defensores. Al apelar a una combinación de análisis crítico de las pruebas aportadas por la Fiscalía y la presentación de peritajes que contradigan sus afirmaciones, se crea un espacio para demostrar que las conclusiones a las que ha llegado la Fiscalía no son necesariamente certeras.
#### 4.2 La importancia del peritaje técnico
El peritaje técnico debe ser elaborado por profesionales de reconocida trayectoria en áreas específicas relacionadas con el caso. La capacidad para objetar las pruebas y mostrar la plausibilidad de una alternativa razonable puede ser determinante en la obtención de un favorable resultado judicial, siempre que el mismo se realice bajo un marco de honradez y rigor.
Conclusión
La prevención del riesgo penal asociado al cohecho y el tráfico de influencias en el ámbito de la contratación estatal es esencial para garantizar una gestión pública íntegra y transparente. Al abordar la relación entre los contratistas privados y el Estado, es imperativo tener en cuenta la legislación vigente y la doctrina que protege el principio de inocencia. Las estrategias propuestas, como la Teoría del Riesgo Permitido y el Método de Nisimblat Law, ofrecen herramientas valiosas para la defensa y la promoción de prácticas comerciales éticas. En un entorno donde la corrupción puede ser una sombra constante, la implementación de marcos legales claros y la adopción de medidas preventivas por parte de los actores involucrados son esenciales para construir un futuro más transparente en la gestión pública.
Finalmente, es fundamental que el sector privado entienda la importancia de actuar con responsabilidad, ética y transparencia, y que las autoridades refuercen las medidas de control y supervisión necesarias para desincentivar cualquier forma de corrupción que ponga en riesgo el desarrollo de los países. La defensa penal efectiva no solo proporciona un acceso a justicia, sino que también fomenta un ambiente de confianza necesario para el crecimiento económico y social.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación