Introducción
La gestión empresarial en el contexto de licitaciones y contratos estatales en Colombia está intrínsecamente ligada a un entorno jurídico que presenta desafíos constantes. Las empresas, en su búsqueda de eficientizar sus operaciones y maximizar beneficios, deben navegar en un mar de regulaciones que, si no se interpretan y gestionan correctamente, pueden llevarlas a la ruina penal. Este análisis jurídico-criminal tiene como objetivo ofrecer una perspectiva profunda sobre el rol del Representante Legal bajo el marco de la ‘Posición de Garante’, la relevancia de implementar un sistema de Compliance efectivo, y la crucial defensa técnica desde la fase de indagación preliminar.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del Representante Legal en el ámbito empresarial colombiano es fundamental. En primer lugar, es importante entender que su rol no solo se limita a la representación jurídica, sino que también se le asignan deberes y responsabilidades de vigilancia y control, encarnando así la ‘Posición de Garante’. Según la legislación colombiana, esta posición implica que el representante tiene la obligación de asegurar el cumplimiento de las normativas aplicables a la persona jurídica que representa, así como también prevenir la comisión de delitos en el seno de la misma.
La Corte Suprema de Justicia ha sido clara al señalar que la posición de garante no se restringe únicamente a la administración, sino que se extiende a la vigilancia de la actividad de los subalternos y a la adopción de medidas de control que permitan mitigar riesgos. En este contexto, el Representante Legal se convierte en un pilar esencial para la protección contra conductas delictivas que puedan surgir en su empresa.
Todo esto implica que, ante la presencia de un delito, la responsabilidad penal podría recaer sobre él, siempre que se pueda demostrar la falta de diligencia debida en sus funciones. Esta carga se vuelve aún más crítica cuando se trata de contratos estatales y licitaciones, donde las implicancias penales por corrupción y fraude son severas y pueden llevar a consecuencias devastadoras para la organización y su liderazgo.
El reto está en establecer un marco interno efectivo de supervisión que no solo cumpla con el marco normativo, sino que también refleje un compromiso real con la ética y la legalidad, siendo el Representante Legal el principal responsable de implementar y supervisar estos mecanismos de control interno.
2. Análisis de un sistema de Compliance real como evitar la responsabilidad penal
La implementación de un sistema de Compliance robusto es la estrategia más eficaz para blindar a las empresas contra la responsabilidad penal. Este sistema debe ser diseñado especialmente para adaptarse a las particularidades del entorno normativo colombiano y las características del sector en el que opera la empresa. Un enfoque reactivo podría ser fatal: las empresas deben ser proactivas en el desarrollo de políticas, procedimientos y controles que disuadan la comisión de delitos.
Un auténtico sistema de Compliance va más allá de meras declaraciones de intenciones. Debe contemplar la identificación de riesgos específicos relacionados con el tipo de negocio y las interacciones con entidades del Estado. Esto implica llevar a cabo auditorías periódicas, capacitaciones constantes a empleados y colaboradores, así como la adopción de cartas de ética y políticas de denuncia interna, que fomenten la cultura de cumplimiento.
La importancia de tener un Compliance Officer, con la facultad y autonomía necesarias para actuar, es otra piedra angular de este sistema. Este profesional debe tener acceso directo a la alta dirección, así como la capacidad de proponer medidas correctivas cuando se detecten irregularidades.
La correcta implementación de un sistema de Compliance no solo minimiza los riesgos de sanciones penales, sino que también puede servir como atenuante en el caso de que alguna conducta delictiva ocurra. En Colombia, el marco jurídico vigente, que se ha ido flexibilizando para permitir que las empresas colaboren con las investigaciones, pone de relieve la importancia de poder demostrar un sistema de Compliance activo y atractivo.
Además, un sistema de Compliance bien estructurado puede facilitar el acceso a beneficios como la no imposición de sanciones o incluso la terminación de investigaciones penales, si se demuestra que la entidad tomó todas las medidas necesarias para evitar la comisión de delitos. Esta defensa proporciona una herramienta valiosa para el Representante Legal, quien puede alegar que cumplió con su ‘Posición de Garante’ al haber implementado medidas que garantizan la legalidad en las actuaciones de la empresa.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
La defensa técnica es un concepto que debe ser introducido desde los primeros momentos de cualquier proceso judicial o administrativo. En el contexto de las investigaciones por conductas que tienen lugar durante el ejercicio de licitaciones y contratos estatales, la fase de indagación preliminar es especialmente crítica. Es en este momento donde se establecen las bases del caso y donde se pueden presentar pruebas que fortalezcan la defensa de la empresa y su representación legal.
A menudo, los empresarios no consideran la gravedad de la indagación preliminar; sin embargo, este es un momento crucial que puede determinar el rumbo de toda una investigación. La intervención de un abogado penal desde el principio permite delinear estrategias de defensa adecuadas y fijar posiciones claras a favor del Representante Legal y la empresa. Esta anticipación es clave para salvaguardar los derechos fundamentales de la persona investigada y para evitar que se tomen decisiones precipitadas que afecten su futuro.
La defensa técnica durante esta fase implica, por ejemplo, la revisión de documentos, la identificación de testigos clave y la formulación y presentación de alegaciones que impliquen su inocencia o exculpación. Este rol preventivo y proactivo permite establecer un escenario favorable y evita que el Representante Legal sea sometido a presiones indebidamente.
Además, es esencial que se realicen audiencias de conciliación con la Fiscalía, donde se puede ofrecer evidencia de que las falencias detectadas son atribuibles a un mal entendimiento de normativas y no a intención delictiva. La defensa técnica deberá argumentar la falta de dolo y propiciar acuerdos que sean favorables para el empresario.
Un abogado defensor penal agresivo, que entienda la institucionalidad pública y privada, puede marcar la diferencia entre la sanción administrativa o lo que podría llegar a ser un juicio penal. Es fundamental, por tanto, que las empresas no escatimen recursos en la conformación de equipos legalmente sólidos desde el inicio de cualquier proceso, y especialmente en momentos de crisis.
Conclusiones
La gestión del riesgo ejecutivo en contextos de licitaciones y contratos estatales es un aspecto esencial que no puede ser subestimado por los líderes empresariales. Entender la ‘Posición de Garante’ del Representante Legal es crucial para manejar adecuadamente las implicancias penales que pueden surgir. La responsabilidad penal no es únicamente un acto delictivo, sino que también puede ser el resultado de la negligencia en la gestión de la empresa.
Adicionalmente, la implementación de un sistema de Compliance robusto es fundamental para mitigar estos riesgos, ofreciendo no solo un marco de acción adecuado, sino también una herramienta esencial para la defensa. Sin embargo, este sistema no sería efectivo si no va acompañado de una defensa técnica sólida desde las etapas más tempranas del proceso.
Es el momento de que los Representantes Legales y las altas gerencias se conviertan en defensores implacables de sus intereses, implementando prácticas que no solo sean responsables desde el punto de vista jurídico, sino que también proyecten una ética empresarial fuerte. Solo así se logrará navegar de manera segura en el complejo mar de las licitaciones y contratos estatales, minimizando riesgos y maximizando oportunidades. El blindaje ante investigaciones es un reto que, si se gestiona adecuadamente, protegerá la integridad de las empresas y el patrimonio de sus líderes.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación