Introducción
La intersección entre las operaciones comerciales y la regulación del comportamiento de los funcionarios públicos ha cobrado una relevancia sin precedentes en un entorno globalizado. Este fenómeno es especialmente palpable en países como Colombia, donde las empresas se enfrentan a desafíos complejos derivados de la extraterritorialidad de las leyes estadounidenses. Este White Paper tiene como objetivo proporcionar a los CEOs y a las Juntas Directivas una comprensión profunda de los riesgos asociados a las relaciones con funcionarios públicos, así como las herramientas y estrategias necesarias para mitigarlos de manera efectiva.
1. La extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad se refiere a la capacidad de una jurisdicción para aplicar sus leyes más allá de sus fronteras nacionales. En el contexto colombiano, las leyes estadounidenses, en particular la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), pueden tener un impacto considerable en las empresas que operan localmente, aunque estas no estén registradas en Estados Unidos.
1.1. Marco legal
La FCPA prohíbe el soborno a funcionarios públicos extranjeros con el propósito de obtener o retener negocios. Su alcance se extiende a cualquier entidad que realice transacciones en el territorio estadounidense, lo que incluye a las empresas que operan en Colombia y que tienen alguna conexión con el sistema financiero estadounidense. Esto significa que incluso si una empresa colombiana no tiene sede en EE. UU., puede ser investigada y sancionada bajo la jurisdicción de la FCPA si sus acciones afectan el comercio estadounidense.
1.2. Implicaciones para las empresas
Los CEOs deben ser especialmente cautelosos en la gestión de sus operaciones en Colombia, ya que las implicaciones de la extraterritorialidad van más allá de las sanciones económicas. Cualquier acusación de violaciones de la FCPA puede llevar a un riguroso escrutinio por parte de las autoridades estadounidenses, así como un daño reputacional que podría hacer insostenibles las relaciones comerciales en un entorno tan delicado.
2. El método de Nisimblat Law para realizar ‘Internal Investigations’ sin contaminar la prueba
La realización de investigaciones internas es crucial para detectar, abordar y mitigar los riesgos derivados de las interacciones con funcionarios públicos. Sin embargo, la manera en que se llevan a cabo estas investigaciones puede determinar su efectividad y la validez de las pruebas recopiladas.
2.1. Principios rectores
En Nisimblat Law, promovemos el enfoque de “no contaminar la prueba”, que se basa en cuatro principios rectores:
– Confidencialidad: Los empleados deben ser informados de que la investigación se está realizando para proteger a la empresa y a ellos mismos. Esto fomenta un entorno donde la verdad puede salir a la luz sin miedo a represalias.
– Separación de funciones: Es fundamental que la investigación sea conducida por equipos independientes, que no estén involucrados en la operación diaria. Esto minimiza cualquier sesgo y asegura que las decisiones se basen en hallazgos imparciales.
– Documentación rigurosa: Todos los hallazgos y decisiones deben ser documentados exhaustivamente desde el inicio. Esto incluye grabaciones, notas y cualquier comunicación relacionada con la investigación. Esta práctica no solo es crítica para la defensa futura, sino que también establece un registro claro de la diligencia debida.
– Asesoría legal constante: Involucrar a asesores legales desde el comienzo de la investigación ayuda a asegurar que todos los procedimientos se realicen de acuerdo con las leyes aplicables y permite una respuesta rápida si surgen complicaciones.
2.2. Etapas de la investigación
El método de Nisimblat Law para realizar investigaciones internas consta de varias etapas:
1. Identificación del riesgo: Análisis inicial de áreas de alta exposición al riesgo en las relaciones con funcionarios públicos.
2. Evaluación preliminar: Recopilación de pruebas iniciales para determinar la magnitud del riesgo y la necesidad de una investigación formal.
3. Investigación formal: Uso de técnicas de recopilación de pruebas forenses y entrevistas estructuradas con empleados clave.
4. Análisis de hallazgos: Evaluación de la información recopilada y determinación de si se cumplen los umbrales de riesgo.
5. Recomendaciones y remediación: En función de los hallazgos, se proponen medidas de remediación para mitigar el riesgo identificado.
6. Informe final: Preparación de un informe claro y exhaustivo que detalle el camino seguido, los hallazgos y las recomendaciones.
3. Responsabilidad de los administradores y consecuencias financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
Una adecuada gestión de riesgos en el contexto de las relaciones con funcionarios públicos no solo es crucial desde una perspectiva ética y de cumplimiento, sino que también tiene profundas implicaciones financieras. Los administradores de las empresas deben entender su responsabilidad fiduciaria en este ámbito.
3.1. Responsabilidad de los administradores
Los administradores están obligados a actuar en el mejor interés de la empresa y sus accionistas. Esto implica la implementación de un programa robusto de cumplimiento y la promoción de una cultura organizacional que valore la ética y la transparencia. La falta de vigilancia sobre estos aspectos puede llevar a acciones legales por parte de los accionistas y, en el peor de los casos, a la exposición de la empresa a sanciones severas.
3.2. Consecuencias de un DPA
Un ‘Deferred Prosecution Agreement’ es un acuerdo que permite a una empresa evitar cargos penales en relación con una violación, siempre que cumpla con ciertas condiciones durante un período específico. Aunque esta puede ser una salida deseable frente a posibles cargos, tiene profundas implicaciones financieras:
– Costos de cumplimiento: Las empresas que ingresan en un DPA a menudo deben implementar costosas medidas de cumplimiento que pueden incluir auditorías, formación y la designación de un monitor externo.
– Reputación: Ser objeto de un DPA puede impactar negativamente la reputación de la empresa, dificultando futuras oportunidades comerciales y alianzas estratégicas.
– Pérdida de ingresos: La incertidumbre creada por un DPA puede afectar las relaciones con clientes y proveedores, resultando en pérdidas financieras directas.
– Impacto en el valor de las acciones: Los inversores pueden reaccionar negativamente a un DPA, lo que podría traducirse en una disminución en el valor de las acciones de la empresa.
3.3. Prevención de un DPA
Para evitar las consecuencias de un DPA, las empresas deben adoptar un enfoque proactivo hacia la gestión de riesgos. Esto incluye:
– Desarrollo de políticas internas robustas: Las políticas deben ser comunicadas claramente a todos los niveles de la organización y deben ser revisadas y actualizadas regularmente.
– Capacitación constante: La formación debe ser un proceso continuo que asegure que los empleados entiendan las implicaciones legales de sus acciones y las mejores prácticas en el trato con funcionarios públicos.
– Monitoreo y evaluación: Realizar evaluaciones periódicas de los sistemas de cumplimiento para identificar vulnerabilidades y áreas de mejora.
Conclusiones
La gestión de riesgos en relaciones con funcionarios públicos es una cuestión de vida o muerte para las empresas que operan en un entorno legal complejo y de alto riesgo como el colombiano. La extraterritorialidad de la FCPA y otras leyes similares ponen a las empresas bajo un escrutinio intenso, y la falta de diligencia puede resultar no solo en sanciones financieras, sino también en daños irreparables a la reputación.
Los CEOs y juntas directivas que implementen un enfoque proactivo y sistemático hacia la gestión de riesgos demuestran responsabilidad, ética y sustentabilidad en sus operaciones. Utilizando el método de Nisimblat Law para llevar a cabo investigaciones internas y tomando medidas preventivas adecuadas, las empresas pueden mitigar significativamente sus riesgos.
En última instancia, la inversión en la gestión de riesgos no solo es una obligación legal sino también una estrategia esencial que fortalece la posición de la empresa en el mercado y promueve un ambiente de negocios más ético y responsable.
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Este White Paper proporciona una visión general y no debe considerarse asesoría legal específica. Para cuestiones relacionadas con situaciones específicas, se recomienda consultar a profesionales legales calificados.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación