1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
La colusión, en el contexto del derecho penal y la regulación económica, se define como un acuerdo entre dos o más partes para restringir, alterar o falsear la competencia en el mercado. En términos más precisos, se refiere a la práctica de colaborar con competidores para fijar precios, limitar la producción o dividir el mercado, entre otras prácticas que infringen la legislación sobre competencia. En este sentido, la Ley de Defensa de la Competencia, junto con el Código Penal, sanciona tales prácticas como delitos por la afectación que generan en la economía y el bienestar del consumidor.
La aplicación de esta figura penal a contratistas privados, especialmente cuando se trata de altos funcionarios que actúan en la ejecución de contratos estatales, plantea desafíos únicos. Por lo general, las investigaciones sobre colusión involucran conductas que, si bien pueden originarse en la esfera del sector privado, tienen implicaciones directas sobre la gestión de recursos públicos. En este sentido, es clave establecer las fronteras de la responsabilidad penal y el alcance del tipo penal.
La colusión como delito requiere la existencia de un acuerdo entre partes. Sin embargo, los altos funcionarios, en su rol de servidores públicos, deben ser considerados bajo un régimen diferente, en virtud de las responsabilidades adicionales que sustentan sus actuaciones. No se les debe acusar de colusión con la misma ligereza que a los particulares, dado que sus decisiones suelen estar influenciadas por numerosas variables y presiones externas que pueden escapar de su control.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El dolo, como elemento esencial del tipo penal, implica la intención de cometer un acto delictivo. En el ámbito de la contratación estatal, es fundamental resaltar que el dolo no puede ser presunto. Para imputar a un alto funcionario la responsabilidad por un acto de colusión, es imperativo demostrar de manera fehaciente su intención maliciosa de acordar prácticas restrictivas de competencia.
La naturaleza de las decisiones administrativas y la complejidad de los procesos de contratación pública exigen una evaluación bastante cuidadosa del contexto en el cual se desarrollan. Las decisiones tomadas pueden estar fundamentadas en criterios técnicos, financieros y estratégicos válidos. Por lo tanto, al ser evaluadas desde una perspectiva normativa, no pueden ser necesariamente interpretadas como actos dolosos, sino, más bien, como decisiones en el ejercicio de su discrecionalidad técnica.
Además, el principio de la buena fe administrativa debe tener un peso significativo en la determinación de la responsabilidad. En la ausencia de pruebas concluyentes que evidencien un espíritu criminal por parte de los altos funcionarios, el tribunal deberá considerar la posibilidad de que dichas decisiones hayan sido tomadas en el marco de un razonamiento legítimo y basado en la mejor información disponible en ese momento.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La «Teoría del Riesgo Permitido» es un enfoque que permite contextualizar la responsabilidad de los agentes del Estado en el manejo de recursos públicos. Esta teoría sostiene que, en el ejercicio de funciones públicas, debe contemplarse un entendimiento pragmático del riesgo, donde los funcionarios no pueden ser considerados responsables penalmente por el mero hecho de que un resultado adverso haya ocurrido en el uso de recursos públicos, siempre que dicha actuación haya estado dentro de los límites de la razonabilidad y la prudencia.
En consecuencia, para que un alto funcionario pueda ser procesado por colusión en la gestión de un contrato estatal, es preciso demostrar que asumió riesgos inaceptables o que actuó de forma contraria a los principios de la administración pública. La simple existencia de un acuerdo que no maximiza la competencia no es suficiente para establecer responsabilidad penal, sino que se debe probar que la decisión fue “irrazonable” y que se tomó con plena consciencia de que dañaba la competencia.
La aplicación de esta teoría permite sostener que los altos funcionarios no solo deben actuar conforme a la norma, sino que deben hacerlo dentro de una lógica de gestión de riesgos, donde sus decisiones, aun cuando pueden ser criticadas por sus resultados, fueron tomadas bajo la mejor información y análisis disponible.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El método de Nisimblat Law se centra en la posibilidad de institucionalizar la defensa técnica de altos funcionarios a través de la implementación de contra-peritajes sólidos. Este enfoque se basa en una serie de pasos estratégicos que permiten cuestionar la validez de los peritajes presentados por la Fiscalía.
En primer lugar, es necesario realizar un análisis exhaustivo de los peritajes de la Fiscalía para identificar sus debilidades, inconsistencias y carencias metodológicas. A menudo, los peritajes no son infalibles; por el contrario, presentan márgenes de error que pueden ser explotados por una defensa astuta. En este sentido, la contratación de peritos independientes y con reconocida trayectoria en el campo de estudio pertinente se convierte en un pilar fundamental para desvirtuar los argumentos de la Fiscalía.
En segundo lugar, la confrontación de los argumentos periciales debe estar basada en un marco teórico robusto y actualizado, analizando no solo los costos, precios y prácticas comerciales, sino también el comportamiento del mercado en su conjunto. La competencia no opera en vacíos, y su análisis demanda considerar externalidades que muchas veces son ignoradas en un primer peritaje.
Por último, es esencial presentar el contra-peritaje de manera clara y didáctica ante el tribunal, asegurando que se entiendan los matices técnicos que permiten valorar si realmente los funcionarios actuaron bajo comportamientos de colusión o si, por el contrario, sus decisiones estaban alineadas con las prácticas aceptadas en el sector y respondían a la necesidad de conseguir eficiencias operativas.
Conclusión
La defensa de altos funcionarios frente a acusaciones de colusión demanda un enfoque meticuloso y una comprensión profunda tanto de la legislación vigente como de las dinámicas del mercado. La aplicación riguroza del derecho penal en el contexto de la contratación estatal no solo debe enfocarse en sancionar conductas delictivas, sino también en proteger a aquellos que, al ejercer su mandato, buscan contribuir al bienestar del Estado y sus ciudadanos.
Establecer un blindaje jurídico efectivo implica una constante re-evaluación de la normatividad existente, así como hacer énfasis en la importancia del análisis del contexto y la aplicación de teorías como la del Riesgo Permitido. Así mismo, es fundamental llevar a cabo estrategias de defensa proactivas, como el método de Nisimblat Law, que permitan desmontar acusaciones con un enfoque técnico sólido.
De esta forma, se asegura que se respete el principio de inocencia y que la acción estatal no se convierta en un mero aparato punitivo carente de análisis acucioso y del respeto por los derechos y dignidad de aquellos que asumen la responsabilidad pública. En definitiva, se requerirá una unión de esfuerzos entre la legalidad, la ética y la técnica para que la administración pública opere bajo parámetros de transparencia y eficacia, protegiendo su credibilidad y el interés general.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion