Introducción
El derecho administrativo y la normativa que lo rodea son, por naturaleza, complejos y dinámicos. En Colombia, la ley ha establecido regulaciones estrictas en torno a la celebración de contratos estatales, especialmente en el contexto de obras de infraestructura. Ante un contexto de corrupción institucional y el uso arbitrario del derecho penal, es fundamental analizar el tipo penal del ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ y su aplicación contra contratistas privados. Este tratado no solo pretende dilucidar los aspectos jurídicos de este tipo penal, sino también ofrecer herramientas estratégicas para desmontar acusaciones infundadas y proteger los derechos de los contratistas.
1. Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ se encuentra consagrado en el artículo 408 del Código Penal colombiano y hace referencia a la situación en la que un funcionario público, en razón de su cargo, actúa en interés propio o de un tercero en la celebración de contratos con el Estado. Este tipo penal ha sido objeto de un uso extensivo y, en ocasiones, arbitrario en el marco de las contrataciones estatales.
Aplicación contra contratistas privados
La problemática se acrecienta cuando la Fiscalía utiliza este tipo penal para investigar a contratistas privados bajo la presunción de que estos actúan en contubernio con funcionarios públicos, generando un ambiente de desconfianza en el que la vinculación de las empresas a procesos investigativos se vuelve la regla. Es crucial destacar que el tipo penal debe ser aplicado con sumo rigor y en expresión clara de los principios de tipicidad y legalidad. En este sentido, la mera participación de un contratista en un proceso de contratación estatal no puede, en términos de derecho penal, constituir un indicio suficiente de dolo o de la existencia de un interés indebido.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El principio de la presunción de inocencia es un baluarte del derecho penal y debe ser invocado con especial énfasis en el contexto de la contratación estatal. La responsabilidad penal debe basarse en pruebas fehacientes que acrediten la intención dolosa del acusado.
El dolo y su carga probatoria
En el contexto de la contratación estatal, el dolo no puede ser presumido. La ausencia de un elemento intencional claro y directo en el actuar del contratista puede ser un argumento central en la defensa. Para desvirtuar la acusación de interés indebido, es deber de la Fiscalía demostrar, más allá de toda duda razonable, que el contratista actuó con la intención de obtener un beneficio personal o favorecer a un tercero en la contratación estatal. En este sentido, un enfoque robusto en la defensa implica cuestionar la validez probatoria de las acusaciones y presentar evidencias concretas que atestigüen la legalidad y transparencia en el actuar del contratista.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se presenta como un concepto central en la ejecución de presupuestos públicos. Este principio establece que el riesgo es un componente inherente a la celebración de contratos estatales, y, por ende, el contratista debe operar dentro de un marco de riesgo que es, en esencia, «permitido». Esto significa que, aunque se asume un riesgo en la ejecución de las obras, no toda desviación o error en el manejo del presupuesto debe ser interpretado como un acto doloso o de interés indebido.
Relevancia en la defensa
La aplicación de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ puede ser una defensa efectiva en casos donde se le atribuye al contratista responsabilidad por fallas en la ejecución. Argumentar que ciertos riesgos y eventualidades son inherentes a la naturaleza del proyecto es clave para desvirtuar acusaciones de mala fe. En este sentido, la evidencia de la buena fe y la diligencia del contratista en la gestión del contrato puede mitigar la percepción de un interés indebido.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El método de Nisimblat Law se fundamenta en la necesidad de evidenciar la falibilidad de los peritajes presentados por la Fiscalía, los cuales a menudo pueden ser sesgados o insuficientes.
Estrategias de desmontaje
1. Contraperitajes técnicos: Consisten en la contratación de expertos independientes que examinen la validez y la metodología empleada en los peritajes iniciales. Es fundamental que estos expertos cuenten con reconocimiento en el área técnica pertinente y que sus análisis se documenten adecuadamente.
2. Revisión crítica de la metodología: Un análisis detallado y minucioso de la metodología utilizada por los peritos de la Fiscalía puede revelar falencias que, en última instancia, socavarían la credibilidad de sus conclusiones.
3. Presentación de evidencias contrarias: La defensa puede complementar sus contraperitajes con documentación adicional, testimonios de funcionarios, o registros que demuestren el cumplimiento de los procedimientos normativos y la debida diligencia en la ejecución del contrato.
El objetivo final de este método es crear un «efecto de duda» que ponga en tela de juicio la solidez del caso de la Fiscalía y, en consecuencia, proteger al contratista de acusaciones injustas.
Conclusión
En la lucha por la defensa de los derechos de los contratistas en el ámbito de las contrataciones estatales, es vital adoptar un enfoque estratégico que articule argumentos jurídicos sólidos, así como técnicas especializadas para el desmontaje de acusaciones penales infundadas.
El ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ no debe ser aplicado de manera arbitraria; debe, por el contrario, ser un mecanismo de control y prevención de la corrupción, siempre respetando los derechos fundamentales de los contratistas.
La defensa efectiva en este contexto recae en la capacidad de desvirtuar las acusaciones de dolo injustificado, apelar a la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ y emplear técnicas de contraperitaje que arrojen luz sobre la verdad del hecho. Solo a través de un enfoque integral se podrá resguardar la integridad no solo de los contratistas, sino de todo el sistema de contratación estatal, favoreciendo el desarrollo de infraestructuras de calidad y la promoción del bien común.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación