Introducción
En un mundo empresarial cada vez más globalizado, las corporaciones se enfrentan a un panorama complejo en términos de cumplimiento legal y regulación. La Ley de Prácticas Corruptas en el extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos no solo establece estándares de conducta para las empresas estadounidenses, sino que también posee un alcance extraterritorial que puede repercutir en los negocios que operan en Colombia y en otros países. Este documento tiene como objetivo proporcionar a los CEOs y juntas directivas de organizaciones que operan en Colombia un conjunto de estrategias para realizar ‘investigaciones internas’ efectivas bajo los estándares del FCPA, minimizando riesgos y evitando consecuencias financieras severas.
1. La extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad de la FCPA es uno de sus aspectos más complejos y relevantes para las empresas que operan más allá de las fronteras estadounidenses. A pesar de ser una legislación nacional, su alcance se extiende a todas las entidades y personas que realizan actividades comerciales en el extranjero, incluidas las de origen colombiano. Según la FCPA, las corporaciones que cotizan en bolsa en EE. UU. y sus subsidiarias, así como individuos que, aunque no son estadounidenses, tienen vínculos comerciales con EE. UU., están sujetas a sus disposiciones.
Esto significa que una empresa colombiana que realiza transacciones comerciales con empresas estadounidenses o que tiene acciones en el mercado estadounidense puede ser investigada y sometida a sanciones bajo esta ley. Las autoridades estadounidenses, como el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), tienen la autoridad para investigar a estas empresas, independientemente de su ubicación geográfica, siempre que existan indicios de violaciones relacionadas con la corrupción y el soborno.
La comunidad empresarial en Colombia debe comprender que las operaciones comerciales en el país y la interacción con entidades estadounidenses no solo están reguladas por las leyes locales, sino también por las normativas estadounidenses, lo que requiere una integración cuidadosa de las prácticas de cumplimiento y ética empresarial.
2. El método de Nisimblat Law para realizar ‘Internal Investigations’ sin contaminar la prueba
La realización de investigaciones internas bajo los estándares de la FCPA presenta retos en términos de manejo de evidencia y protección de la integridad de la prueba. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un método estructurado que garantiza que las investigaciones conducentes a determinar la existencia de prácticas corruptas se realicen de manera efectiva y sin contaminar la prueba.
Fases del Método Nisimblat:
– Planificación y Preparación: Esta fase inicia con la identificación de la causa de la investigación, estableciendo claramente el alcance y los objetivos. Incluye la creación de un equipo de investigación formado por expertos legales y forenses con experiencia en la normativa FCPA.
– Recopilación de Datos y Pruebas: En esta etapa, se recolectan los datos relevantes. Es fundamental hacerlo de forma sistemática y documentada para proteger la cadena de custodia de la prueba. El equipo debe trabajar con la tecnología adecuada para garantizar que toda la información sea obtenida de forma legal y ética.
– Entrevistas y Testimonios: La realización de entrevistas es crítica. Se deben seguir protocolos específicos para garantizar que las entrevistas no se conviertan en una fosa de contaminaciones. Se recomienda contar con abogados presentes que puedan asesorar a los testigos sobre sus derechos.
– Análisis e Informe: Una vez recolectada la evidencia, el equipo debe analizar toda la información antes de preparar un informe. Este informe no solo debe incluir hallazgos claros, sino también recomendaciones para mitigar riesgos futuros. Es crucial que cualquier conclusión se base en evidencia objetiva y sólida.
– Implementación de Recomendaciones: Finalmente, se debe dar seguimiento a la implementación de las recomendaciones a fin de asegurar que las prácticas de cumplimiento se refuercen y se prevengan violaciones futuras, demostrando así un compromiso genuino con la ética empresarial.
Este método no solo facilita una investigación interna clara y transparente, sino que también fortalece la posición de una empresa ante posibles auditorías o sanciones al poder demostrar que se ha tomado en serio la diligencia debida en la identificación y resolución de problemas de cumplimiento.
3. La responsabilidad de los administradores y las consecuencias financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
La responsabilidad de los administradores es un elemento central en el contexto de las investigaciones internas y el cumplimiento de la FCPA. Los CEOs y juntas directivas tienen el deber fiduciario de actuar en el mejor interés de la empresa y de sus accionistas. Sin embargo, su responsabilidad se extiende a la supervisión de las actividades de cumplimiento legal dentro de la organización.
En caso de que se detecte una violación a la FCPA, las consecuencias pueden ser devastadoras. Un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA) puede resultar ofrecido por el DOJ, lo que permite que una compañía evite el juicio criminal a cambio de cumplir con ciertos términos, que generalmente incluyen:
– Pagos significativos en forma de multas y/o restituciones. Estas sanciones pueden llegar a cientos de millones de dólares, dependiendo de la gravedad de la violación.
– Imposición de medidas de supervisión y cumplimiento adicional. Las organizaciones pueden estar obligadas a implementar programas de cumplimiento revisados y supervisados por un monitor externo.
– Pérdida de reputación. Un DPA puede generar un impacto negativo considerable en la imagen de la marca, afectando tanto la relación con el consumidor como la confianza del inversor.
Los administradores deben tener en cuenta que el DPA no exime a la organización de la responsabilidad civil, y en muchos casos, los inversores y accionistas pueden buscar compensaciones adicionales a través de demandas colectivas. En última instancia, la responsabilidad personal de los ejecutivos puede verse agravada si se demuestra que los sistemas de cumplimiento eran inadecuados o que hubo negligencia en la supervisión de las actividades comerciales.
Por lo tanto, es impensable para los CEOs y juntas directivas minimizar la importancia de un programa de cumplimiento robusto y proactivo que no solo aborde la FCPA, sino que también fomente una cultura de ética y transparencia en todas las operaciones globales.
Conclusión
Este white paper busca subrayar la relevancia de cumplir con las regulaciones impuestas por la FCPA, especialmente para las empresas que operan en Colombia y tienen vínculos comerciales en EE. UU. La extraterritorialidad de la ley estadounidense presenta riesgos significativos que requieren una planificación estratégica y la implementación de programas de investigación interna.
A través del método de Nisimblat Law, las empresas pueden abordar sus desafíos de cumplimiento de manera efectiva y respetando los estándares jurídicos correspondientes. La responsabilidad de los administradores es crítica en esta misión, ya que su compromiso con prácticas éticas y de cumplimiento no solo protege la organización de sanciones financieras y legales, sino que también contribuye a sostener la confianza de los inversores y clientes.
La colaboración y la transparencia son esenciales en la creación de una cultura corporativa que valore el cumplimiento y la integridad, garantizando así la continuidad del negocio en un entorno global desafiante. La inversión en un programa de cumplimiento sólido y en la formación de sus líderes es una estrategia imprescindible para mitigar riesgos y proteger el legado empresarial de una organización.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación