La figura del representante legal en Colombia, en su calidad de garante de la empresa, ha cobrado especial relevancia en el ámbito penal. Por un lado, se encuentra investido de una serie de responsabilidades que, aunque esencialmente corporativas, pueden tener repercusiones penales significativas. La naturaleza capitalista de nuestra economía y el aumento de la aplicación de normativas de Compliance llevan a demandar un análisis profundo sobre cómo estos elementos pueden integrarse en la defensa y blindaje del representante legal ante eventuales investigaciones penales.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
El representante legal es el encargado de actuar en nombre de la empresa y, por tanto, tiene el deber de cumplir con las misiones encomendadas por la misma, pero, más allá de eso, se debate un ámbito en el que su función se convierte en un escudo protector. La “posición de garante” implica que el representante tiene no solo la facultad para actuar en defensa de la empresa, sino también un deber jurídico de evitar detrimento a la misma, así como a terceros. Esta obligación es reconocida a nivel jurisprudencial y doctrinal, donde la figura del garante se encuentra íntimamente ligada a la responsabilidad penal por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que el representante legal responde de manera directa por los delitos cometidos durante la gestión de la empresa cuando su conducta ha sido cúbica en la comisión de ilícitos. En este contexto, se establece que la acción u omisión del garante debe ser consciente y proactiva para que su responsabilidad penal se configure. Por esta razón, el representante legal debe ser especialmente cauteloso, ya que el ejercicio de su cargo incluye no sólo el poder de decisión, sino también el deber de supervisión y control.
Sin embargo, esta posición de garante no debe ser entendida como una espada de Damocles. Si se implementan políticas adecuadas de compliance y se demuestra el debido cuidado y diligencia en la función, el representante puede blindarse ante eventuales irresponsabilidades. Los sistemas de compliance, entonces, no sólo actúan como control interno de la empresa, sino que se convierten en un escudo que permite a los representantes demostrar su apego a las normativas vigentes, evitando así su responsabilidad penal directa.
2. Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal
La implementación de un sistema de cumplimiento real y efectivo debe ser considerado un pilar fundamental para la blindaje del representante legal. En Colombia, un sistema de compliance no es solo una buena práctica empresarial, sino una herramienta estratégica que puede mitigar la responsabilidad penal del representante legal.
Un sistema de compliance bien estructurado debe estar diseñado para prevenir delitos, detectar riesgos y garantizar la correcta aplicación de normativas que rigen la actividad empresarial. Esto implica el establecimiento de protocolos internos que regulen el comportamiento de todos los empleados, así como la creación de líneas de denuncia y mecanismos de control interno. Esto no solo se protege a la empresa de incidentes, sino que se genera una cultura organizacional centrada en la ética y la responsabilidad social.
Cuando se trata de investigaciones penales, la existencia de un sistema de compliance robusto permite al representante legal argumentar que, en caso de investigaciones, la empresa tomaba las medidas necesarias para prevenir cualquier tipo de comportamiento delictivo. Articular esto de manera efectiva puede evitar la imputación penal, ya que el representante puede demostrar que actuó con la debida diligencia.
Además, la Corte Suprema ha destacado que la implementación de políticas de cumplimiento puede constituir un argumento válido para desvirtuar la presunción de culpabilidad que podría surgir en las audiencias preliminares. En este sentido, la carga de prueba puede desplazarse al ente acusador, demostrando que el representante, a través de su sistema de compliance, estaba comprometido a actuar conforme a la ley.
Por otro lado, es crucial entender que un sistema de compliance no solo debe ser escrito en papel. Las acciones concretas, la capacitación continua, la asignación de recursos y la evaluación constante del sistema son determinantes para asegurar su efectividad. Esto brinda una clara posición de defensa ante cualquier tipo de acusación relacionada con la falta de vigilancia en los actos de la empresa.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
La fase de indagación preliminar es crucial, ya que es el momento donde se recogen las pruebas y se construye el caso en torno al representante legal. Por lo tanto, el rol de la defensa técnica cobra especial relevancia, siendo un elemento trámite que no debe ser desestimado.
En esta fase del proceso penal, es fundamental contar con un abogado penalista de alta calidad que pueda interceder en la recolección de pruebas, interponer recursos de ley y, en general, establecer una estrategia defensiva sólida y efectiva. Una intervención adecuada minimiza el riesgo de acusaciones infundadas y permite que el representante legal se presente como un gestor responsable y adherido a los principios de legalidad.
Un abogado penalista experimentado puede identificar de manera temprana cualquier irregularidad en el proceso penal que podría resultar en la nulidad del mismo, además de gestionar la recolección de pruebas que puedan ser favorables al representado. Es importante señalar que en esta etapa es donde se pueden establecer las bases para un futuro juicio, donde las decisiones tomadas -o no tomadas- tendrán efectos a largo plazo sobre el futuro del representante legal.
Además, la capacidad de negociación con el ente acusador en esta fase puede llevar a recibir beneficios como oportunidades de solución anticipada y acuerdos de culpabilidad, derivando así en una forma restringida y controlada de asumir responsabilidad, si es que las circunstancias lo exigen. La estrategia defensiva debe ser ágil y reactiva, preparando el terreno desde el inicio para forzar a la Fiscalía a desvirtuar el estado de inocencia del representante legal.
La participación efectiva del abogado defensores no solo tiene repercusiones en el ámbito penal, sino que también da confianza a los accionistas, empleados y stakeholders de la compañía, reforzando una imagen de solidez y estructura jurídica en la empresa, además de que, por supuesto, protege la libertad del representante legal.
Conclusiones
La figura del representante legal en Colombia debe ser considerada bajo un enfoque integral que combine su responsabilidad sigue a su posición de garante con la implementación de un sistema de compliance eficaz y la asesoría legal oportuna. La era contemporánea de los negocios exige no solo aptitudes gerenciales y comerciales, sino también una sólida comprensión del marco jurídico penal y del panorama de riesgos asociados.
Las estrategias de blindaje penal deben alinearse con cada una de las fases del ciclo de vida empresarial, integrando políticas de compliance, formación continua del empleado, auditorías internas y revisión de protocolos de actuación. Estas acciones contribuyen a una defensa técnica robusta, lo que proporciona el necesario respaldo ante cualquier investigación que podría comprometer la libertad o la reputación del representante legal.
Ciertamente, la intersección entre el derecho penal y el ámbito empresarial en Colombia es cada vez más delicada y propensa a riesgos. La responsabilidad penal del representante legal, fundamentada en su posición de garante, puede ser mitigada si se implementan políticas precisas y se busca asesoramiento legal desde la fase de indagación preliminar. En este contexto, la figura de un defensor agresivo y estratégico se convierte en ineludible como seamos los responsables de ganancias en la alta gerencia, que deben anticiparse a los riesgos, luchar contra ellos y protegerse en todo momento.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación