Introducción
La intersección del derecho penal con la contratación pública es un terreno fértil para el estudio jurídico y la elaboración de estrategias de defensa técnica. En este tratado, abordaremos la figura del «interés indebido en la celebración de contratos», particularmente en el contexto de la responsabilidad penal de contratistas privados. Esta figura, aunque sujeta a interpretaciones, debe ser analizada con rigor, pues en su aplicación irreflexiva puede resultar en la condena de actores que, en esencia, buscan la prestación de servicios al Estado. A su vez, exploraremos la doctrina del dolo en este contexto y su no presunción en la contratación estatal, así como la «Teoría del Riesgo Permitido» y el método de Nisimblat Law para contrarrestar las tesis fiscales mediante peritajes técnicos.
Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El tipo penal de ‘interés indebido en la celebración de contratos’ se encuentra configurado en diversos ordenamientos jurídicos, dotándolo de características particulares según la legislación local. Sin embargo, su esencia radica en la prohibición de que un funcionario público (o un particular en situación de vinculación con el Estado) actúe en interés propio o de terceros en el proceso de adjudicación de contratos.
Para los contratistas privados, la aplicación de este tipo penal resulta en ocasiones problemática. Los contratistas, al operar en un entorno donde las reglas son impuestas por el Estado, se encuentran frecuentemente en situaciones en las que los márgenes de acción son limitados. La presunción de que cada actor privado involucrado en un contrato estatal busca obtener un beneficio personal, puede resultar, en muchos casos, infundada.
La defensa debe centrarse en la advertencia de que el mero hecho de participar en un proceso de selección de contratación pública no constituye, per se, un acto de interés indebido. Se requiere de un análisis pormenorizado de cada caso, buscando siempre la intención detrás de las acciones y decisiones tomadas por el contratista. Aquí, la asesoría legal adecuada se vuelve indispensable, permitiendo esclarecer la naturaleza de cada actuación y asegurar que no haya lugar para la arbitrariedad en la aplicación de la ley.
El dolo no se presume en la contratación estatal
La cuestión del dolo en el ámbito de la contratación estatal es de suma importancia. A diferencia de otros contextos penales donde la realización de un acto ilícito puede implicar una intención maliciosa suficientemente estándar, en la contratación pública esto no se da por supuesto. Como juristas de élite, es crítico posicionar nuestra defensa en que el dolo debe ser demostrado de manera concreta y no ser asumido como una presunción.
La doctrina establece que el dolo implica un comportamiento intencional en el que el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar un resultado ilícito. La falta de una clara demostración de esta intención por parte de la Fiscalía debe ser capitalizada en la defensa, ya que, en ausencia de pruebas contundentes que demuestren el deseo de perjudicar los intereses del Estado, no puede establecerse la responsabilidad penal del acusado.
Además, la dinámica de cómo operan las contrataciones estatales, donde las decisiones suelen ser el resultado de deliberaciones colectivas y no de acciones unilaterales, refuerza la idea de que el dolo no puede ser presuntivamente atribuido a un solo actor en el proceso. Es esencial articular estos fundamentos durante el desarrollo del juicio, invocando la necesidad de una carga probatoria que sea considerable y consistente: los elementos del dolo deben quedar claramente expuestos y ser irrefutables.
Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La «Teoría del Riesgo Permitido» es fundamental en la interpretación de la responsabilidad en el ámbito de la ejecución de presupuestos públicos. Esta teoría postula que en la administración pública, existe un margen de riesgo que es inherente a la propia toma de decisiones en la gestión de recursos. No toda acción que pueda resultar en un perjuicio financiero o en problemas administrativos puede considerarse como un delito ni puede dar lugar a responsabilidades penales para los involucrados.
Entender que la administración pública opera bajo un principio de riesgo permitido implica reconocer que, dentro de ciertos márgenes de actuación, existen grados aceptables de error y decisión. Este marco teórico proporciona un importante apoyo a la defensa, especialmente en estos casos que abordan alegaciones de interés indebido.
La clave es demostrar que las acciones del contratista se enmarcan dentro de este riesgo permitido, resaltando la naturaleza del entorno operativo donde decisiones rápidas y complejas pueden ser necesarias para cumplir con las exigencias del servicio público. Así, se establece que las decisiones tomadas, incluso si resultan en una crisis administrativa, no se basan en el dolo, sino en un intento legítimo de cumplir con las contractualidades impuestas por el Estado.
Este entendimiento de la administración y los límites del riesgo aceptable debe ser perpetuado en el discurso del juicio, fortaleciendo la narrativa de que el contratista actuó dentro de un marco de decisiones desafiantes y que, por tanto, no se encuentra en una posición de responsabilidad penal.
Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía
El enfrentamiento con los peritajes presentados por la Fiscalía es una de las facetas más críticas en la defensa en estos casos. En el contexto de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’, los peritos suelen estar alineados con los intereses del Estado y, muchas veces, carecen de la perspectiva necesaria para apreciar de manera imparcial las dinámicas del mercado y la contratación pública.
El método de Nisimblat Law busca, en este escenario, desmantelar las afirmaciones y conclusiones de los peritajes fiscales. Este enfoque se construye sobre la premisa de que cada afirmación técnica debe ser analizada, cuestionada y, si es posible, refutada con evidencia técnica sólida.
El primer paso en este proceso implica la contratación de expertos en la materia que puedan ofrecer una evaluación independiente sobre las aseveraciones realizadas por la Fiscalía. Estos contra-peritajes deben no solo ser técnicamente sólidos, sino también presentarse de una manera que sea comprensible y persuasiva para el tribunal.
En la elaboración del contra-peritaje, se debe articular un enfoque que no solo refute los argumentos del perito de la Fiscalía, sino también que presente una narrativa favorable para el cliente. El testimonio de estos expertos debe estar orientado a destacar el contexto de cada decisión, así como la funcionalidad de las mismas dentro del marco de la contratación estatal.
Por último, la combinación de una sólida preparación previa y un trabajo colaborativo con los peritos puede permitir a la defensa presentar un caso convincente, en el que el tribunal vea no solo la falta de probatoria para el dolo, sino también la denotación de una actuación en la que el contrato fue ejecutado en el marco de un genuino interés en el servicio público.
Conclusiones
La defensa en un caso de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ exige no solo un profundo conocimiento del marco jurídico aplicable, sino también la capacidad de articular argumentos técnicos sólidos que puedan desarmar las afirmaciones de la Fiscalía. Desde la interpretación del tipo penal hasta la aplicación de doctrinas que limitan la atribución de dolo, cada faceta de la defensa debe estar construida sobre una base sólida, capaz de resistir el escrutinio.
La defensa debe estar siempre lista para consignar la idea de que en la contratación pública, más allá de lo legal, hay un contexto humano que debe ser comprendido en su totalidad. Al final del día, cada contratista privado es un actor que busca contribuir al interés público, y como tal, merece ser defendido con el rigor y la determinación que exige la materia penal.
Como parte de este proceso, el uso de expertos y contra-peritajes técnicos no solo eleva la calidad de la defensa, sino que, además, permite a los operadores jurídicos mantener un enfoque estratégico relevante, en el que cada aspecto de la argumentación contribuye a la voz del cliente, destacando su deseo legítimo de colaborar con el Estado en la satisfacción de las necesidades públicas.
Así, la defensa en estos casos trasciende el mero cumplimiento de un rol legal, convirtiéndose en una ardua tarea de articulación ético-legal que tiene el potencial de desterrar la arbitrariedad y devolver a la discusión jurídica su esencia más noble.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación