El contexto actual del derecho penal en Colombia, especialmente en el ámbito de los contratos estatales, revela un escenario donde la alta dirección de las empresas se encuentra bajo un constante escrutinio de organismos de control y la justicia. Este artículo tiene como objetivo proporcionar un análisis jurídico-criminal profundo sobre la «posición de garante» del Representante Legal, la implementación de sistemas de Compliance efectivos, la relevancia de la defensa técnica en indagaciones preliminares, y cómo estos elementos pueden servir como un blindaje para la alta gerencia frente a investigaciones por delitos en el ámbito de licitaciones y contratos estatales.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del Representante Legal en Colombia es crucial no solo en la operativa diaria de la empresa, sino también desde la perspectiva del derecho penal. La «posición de garante», un concepto fundamental dentro del derecho penal, se refiere a la obligación de una persona de proteger a terceros de un resultado típico antijurídico. En el contexto empresarial, el Representante Legal se encuentra en una situación privilegiada (y a su vez vulnerable) al ostentar el deber de cuidado sobre las acciones de su empresa.
1.1. Definición y alcance
El Código Penal Colombiano establece que aquella persona que, por su función o cargo, tiene la obligación de impedir la realización de un delito, incurre en responsabilidad si, por omisión, permite que el hecho se produzca. Dicha responsabilidad no solo se limita a la actuación dolosa, sino que también puede considerarse en casos de negligencia.
El Representante Legal, en sus funciones, se encuentra al frente de decisiones significativas que pueden afectar la legalidad de las operaciones de contrata con el Estado. Ejemplo de ello son las licitaciones, donde se establece un deber especial de lealtad y transparencia. Al obrar en nombre de la empresa, su conducta – ya sea por acción o por omisión – puede ser analizada bajo la lupa de la justicia penal.
1.2. Responsabilidad objetiva
Es relevante mencionar que la jurisprudencia ha ido configurando una postura en la que se sostiene que la responsabilidad penal puede verse comprometida incluso sin un componente intencional, lo que puede corresponder a una interpretación de responsabilidad objetiva en ciertas circunstancias. Esto implica que el Representante Legal no solo tiene la carga de evitar actos corruptos, sino que debe también contar con un sistema de control interno robusto que garantice que se cumplan las normativas pertinentes.
Este entorno resalta la importancia de que dicho Representante Legal actúe con un enfoque en la prevención de riesgos, mediante la implementación de políticas de Compliance que, además de proteger su integridad personal y la de la empresa, se convierten en un blindaje ante posibles imputaciones penales por parte de las autoridades.
2. Sistema de Compliance: Prevención de responsabilidad penal
La implementación de un sistema de Compliance eficaz puede ser el bastión que proteja a la alta gerencia de las imputaciones que se pueden presentar en licitaciones y contratos estatales. Este sistema debe funcionar como un mecanismo integral de prevención, detección y respuesta a potenciales irregularidades que puedan surgir en las operaciones de la empresa.
2.1. Elementos clave del sistema de Compliance
Un sistema de Compliance efectivo en el sector empresarial debe abarcar diversas áreas, entre ellas:
– Normas y políticas internas: Establecer un código de conducta que refleje el compromiso de la empresa con la ética y el cumplimiento de las leyes.
– Capacitación y formación: Desarrollar programas de capacitación que aseguren que todos los niveles de la organización conozcan y comprendan las normativas y regulaciones aplicables.
– Canales de denuncia: Implementar herramientas accesibles y confidenciales para que se puedan reportar irregularidades de manera anónima sin temor a represalias.
– Auditorías internas: Realizar revisiones periódicas del cumplimiento de las normativas establecidas, así como de la efectividad de los controles internos.
– Consecuencias para el incumplimiento: Definir medidas disciplinarias claras para aquellos empleados que transgredan las políticas de la empresa.
2.2. Beneficios frente a la responsabilidad penal
El establecimiento de un sistema de Compliance no solo es una obligación legal, sino que también se erige como un medio efectivo para reducir la exposición de la organización y su Representante Legal ante posibles acusaciones de delitos graves. En la medida en que se implementen y se respeten estos mecanismos internos, el Representante Legal puede demostrar que la empresa actúa de buena fe y que ha realizado esfuerzos razonables para evitar comportamientos ilícitos.
Además, la existencia de un sistema de Compliance robusto puede ser considerada por los tribunales como un atenuante en caso de que surjan investigaciones. Si bien no elimina la posibilidad de responsabilidad, sí puede ser un factor determinante en la apreciación judicial de la conducta de los directivos durante procedimientos penales.
3. Importancia de la defensa técnica en la fase de indagación preliminar
La fase de indagación preliminar representa la etapa inicial de un proceso penal y es una de las más cruciales para la defensa de cualquier individuo, especialmente para aquellos que ocupan altos cargos gerenciales. En esta etapa, el Representante Legal se encuentra en una situación excepcionalmente delicada, donde una visible estrategia de defensa técnica puede marcar la diferencia entre ser investigado como sospechoso, recibir una imputación formal o incluso lograr el archivo del caso.
3.1. Estrategias defensivas
Durante esta fase, la defensa debe adoptar enfoques proactivamente agresivos, considerando que es aquí donde se pueden plantear nulidades, impugnaciones e incidentes que pueden interrumpir o desactivar un proceso que, de otro modo, podría escalar.
#### 3.1.1. Investigación propia
Una de las primeras estrategias que debe aplicar la defensa penal es la realización de una investigación propia. Esto implica recopilar toda la evidencia que respalde la legalidad de las decisiones tomadas, incluidos informes de auditoría, testigos que puedan corroborar el cumplimiento normativo y documentación que demuestre la existencia de un sistema de Compliance efectivo.
#### 3.1.2. Presentación de documentos
Adicionalmente, la presentación oportuna de documentación que demuestre que la empresa ha participado de manera transparente en los procesos de contratación estatal puede ser determinante para convencer a las autoridades de que no hay mérito penal suficiente para avanzar en una imputación.
#### 3.1.3. Asesoría legal estratégica
La defensa técnica debe diseñar un plan de acción que contemple la asesoría jurídica especializada en derecho penal y administrativo. Esto no solo tiene que ver con la representación en sede de investigación, sino también en el diseño de una estrategia comunicacional que maneje adecuadamente la percepción externa y mediática.
Conclusión
La realidad del Representante Legal en Colombia, frente a las complejidades normativas y el marco regulatorio en torno a contratos estatales y licitaciones, requiere un enfoque proactivo y preventivo en la gestión de riesgos penales. La figura del «garante» se erige como un reto permanente, demandando no solo un alto sentido ético, sino también la adopción de sistemas integrales de Compliance, así como una defensa técnica robusta que garantice la protección de la alta gerencia.
La capacidad de la alta dirección para blindarse ante indagaciones por delitos en la contratación estatal radica en su conocimiento del marco legal, la implementación de mecanismos de prevención y su disposición para actuar con la diligencia debida ante cualquier señal de irregularidad. Solo así podrán defender con éxito tanto su reputación como la sostenibilidad y la integridad de la empresa en el creciente campo de la corrupción y la criminología empresarial. La lucha frente al riesgo ejecutivo no es solo legal; es una estrategia de supervivencia que debe ser constantemente perfeccionada y adaptada a las realidades del entorno jurídico colombiano.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación