Introducción
La contratación estatal es un fenómeno que combina la necesidad pública con la capacidad privada de respuesta a la demanda de servicios e infraestructuras. Sin embargo, esta dinámica ha sido objeto de un intenso escrutinio judicial y administrativo, lo que ha llevado a la tipificación de delitos como el de “Interés Indebido en la Celebración de Contratos”. Este tipo penal ha generado un clima de miedo y desconfianza entre los contratistas privados, quienes son cada vez más cautelosos en su participación en licitaciones públicas.
El presente tratado busca desvirtuar los elementos constitutivos de este tipo penal, discutir la presunción de dolo, presentar la teoría del riesgo permitido y explicar el método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos.
1. Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El artículo que tipifica el «Interés Indebido en la Celebración de Contratos» establece que comete este delito quien, en razón de su función pública, toma parte en la celebración de contratos, y tiene un interés personal o familiar que le brinda una ventaja. En concreto, esto se traduce en situaciones donde la voluntad de quien contrata no se encuentra alineada con el interés general.
#### 1.1. Elementos del tipo penal
Los elementos constitutivos de este tipo penal se desglosan en:
1. Función Pública: Debe existir una relación entre la persona y el estado, tal como un funcionario o un miembro de una entidad pública que tenga la facultad de influir en la toma de decisiones.
2. Interés Personal o Familiar: Este interés es el elemento crucial que se convierte en la columna vertebral del tipo penal, ya que establece un conflicto de interés que puede desvirtuar la transparencia que caracteriza la contratación estatal.
3. Celebración de Contratos: La interacción directa con la formalización de un contrato estatal también es necesaria para que se configure la tipificación.
Esta definición, aunque clara, presenta problemas en su aplicación, especialmente contra contratistas privados, quienes, aunque no sean funcionarios, pueden ser percibidos como cómplices en la creación de condiciones para el golpe al erario público. La defensa debe centrarse en probar que no existió un interés indebido, y que las decisiones tomadas fueron en pro del interés general.
#### 1.2. La falta de dolo
Para sostener una acusación por este tipo penal, la Fiscalía debe demostrar la existencia del dolo. Esto plantea un desafío fundamental: el dolo no se presume en la contratación estatal. Es vital que la defensa resalte que, a menos que se demuestre de manera fehaciente que existieron intenciones maliciosas, no se puede emplear este tipo penal para sancionar conductas que, desde una perspectiva objetiva, fueron legítimas.
##### 1.2.1. Dilo y su presuposición
El concepto de dolo implica la existencia de una intención maliciosa o un propósito específico de afectar los intereses públicos. Sin embargo, la simple existencia de un «interés» no es suficiente para configurar este delito. En consecuencia, la defensa debe demostrar:
– Legitimidad del interés: La defensa debe hacer énfasis en que cualquier interés, si no es personal de manera ilegítima, puede ser legítimo. Esto incluye la búsqueda de la rentabilidad empresarial viable para el contratista y la satisfacción de necesidades públicas.
– Inexistencia de daño: La defensa también puede argumentar que, incluso si se encontrara un interés, este no necesariamente resulta en un daño real al estado, en cuyo caso no existirá un interés indebido.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El tratado de la responsabilidad penal en el contexto de contratación estatal difiere del derecho penal convencional. A continuación, se presentan argumentos que apoyan la no presunción del dolo.
#### 2.1. Proyecto de Buen Gobierno
La política pública y el interés general demandan una participación activa de la iniciativa privada. La contratación estatal busca optimizar recursos y generar valor público. Por lo tanto, cualquier interpretación que asuma la existencia de dolo por parte de actores en esta esfera jurídica debe estar soportada por evidencias concretas.
#### 2.2. Teoría de la Culpabilidad
Siguiendo los principios de la teoría de la culpabilidad, el tipo penal debe circunscribirse a aquellas conductas donde se pueda comprobar una intención maliciosa. Por tanto, la acusación debe observar el principio de «in dubio pro reo», que establece que ante la duda, la interpretación debe favorecer al acusado.
#### 2.3. Ejemplos Jurisprudenciales
Existen múltiples sentencias en las que se ha sentado precedentes sobre la no presunción de dolo, rechazando condenas por insuficiencia probatoria. Estas decisiones deben ser ejecutadas como parte de la defensa, contextualizando la situación de los acusados.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ establece que, en la ejecución de contratos estatales, los particulares asumen ciertos riesgos que son inherentes a la naturaleza de las obras públicas. Esta teoría permite la extralimitación de responsabilidades y brinda un marco de defensa ante acusaciones que persiguen el señalamiento de un interés indebido.
#### 3.1. Presentación de la Teoría
En este sentido, la ejecución de proyectos siempre está sujeta a factores como cambios en la legislación, variaciones del mercado y situaciones de fuerza mayor. Los contratistas, al aceptar un contrato, asumen un riesgo en el que el Estado no puede cargar toda la culpa en caso de contingencias.
#### 3.2. Amplitud de la Teoría
La defensa puede argumentar que, en contratos donde el riesgo ha sido asumido por el contratista, no puede sostenerse la existencia de un interés indebido, ya que este ha intervenido en el contrato de buena fe, con el objetivo de cumplir la función pública y el beneficio social.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
La defensa penal de acusaciones basadas en el «Interés Indebido en la Celebración de Contratos» no solo pasa por los argumentos teóricos previamente mencionados, sino que también requiere un enfoque práctico y técnico en la presentación de pruebas.
#### 4.1. Contraperitajes técnicos
La técnica de contra-peritajes o contraprocesos periciales consiste en llevar a cabo un peritaje por profesionales independientes que analicen los informes presentados por la Fiscalía. Es fundamental que dichos peritajes – ya sean financieros, económicos o técnicos – cuestionen la veracidad, validez y objetividad del análisis de la Fiscalía.
#### 4.2. Estrategia sistemática
– Selección de Expertos: Elegir peritos altamente calificados y con reputación en el ámbito relacionado con la materia en cuestión.
– Revisión Crítica: Análisis del informe de la Fiscalía con un rigor que desafíe las suposiciones en las que se basan las conclusiones presentadas.
– Demostración de Noveles: Aplicar la teoría del riesgo permitido para describir el entorno de incertidumbre controlada en el cual operan los contratistas en proyectos de infraestructura.
#### 4.3. Presentación Judicial
El contraperitaje se debe presentar en el contexto del juicio de fondo, resaltando las diferencias entre ambos informes y focalizando en los aspectos técnicos que demuestran la ausencia de dolo.
Conclusión
La defensa en casos de «Interés Indebido en la Celebración de Contratos» debe ser estratégica, sólida y comprensiva de las dimensiones jurídicas y técnicas que rodean a la contratación estatal. Es imperativo desvirtuar el dolo y, a la vez,anchise la relación de riesgo en la ejecución pública. La implementación del marco de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ y una atención meticulosa a los detalles del peritaje técnico proveerán las bases necesarias para cuestionar la acusación y luchar por la inocencia del acusado.
La lucha profunda y decidida por la justicia no es solo un imperativo profesional, sino un compromiso con la integridad del sistema de contratación pública. Este enfoque no solo potencia la defensa penal, sino que fortalece la confianza en la colaboración público-privada al asegurar que las decisiones se fundamenten en la legalidad y el interés general, y no en premisas distorsionadas por la interpretación errónea de intereses legítimos.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación