La defensa penal en materias de peculado es un campo que requiere no solo una comprensión profunda de la ley, sino también un enfoque estratégico que contemple la naturaleza intrincada de las relaciones entre el sector público y privado. La presente disertación se centrará en el tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’, específicamente en su aplicación contra contratistas privados, y ofrecerá un marco analítico para la defensa de sus intereses legales en el contexto de los cargos penales que pueden surgir de su actividad profesional.
1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ se enmarca dentro del ámbito del derecho penal como un delito que se configura cuando un funcionario público se apropia de bienes que le han sido confiados o que, por razón de su cargo, tiene a su disposición, para beneficiar a terceros. El tipo penal, por su propia naturaleza, pone énfasis en la deslealtad y la ruptura de la confianza pública, condiciones que deben demostrarse más allá de toda duda razonable en el proceso penal.
En términos prácticos, este tipo penal ha sido utilizado de forma expansiva contra contratistas privados que, en su relación comercial con entidades del Estado, pueden ser percibidos como partícipes de conductas delictivas. Este enfoque, sin embargo, plantea interrogantes legales sobre la responsabilidad que puede recaer sobre terceros que cooperan legítimamente con el sector público. La falta de un análisis pormenorizado de los elementos del tipo penal puede dar lugar a acusaciones infundadas, donde la supuesta apropiación se traduce en una mera discrepancia en la ejecución de un contrato, lo cual no puede considerarse peculado.
Un análisis crítico del marco normativo que regula el peculado es esencial para establecer una defensa robusta. Los contratistas privados, en su mayoría, operan bajo criterios de buena fe y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. La responsabilidad penal no debe extenderse de manera automática a aquellos que interactúan con el Estado, sino que debe basarse en pruebas fehacientes de dolo y responsabilidad directos que vinculen al contratista con el acto delictivo que se le imputa.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El principio de presunción de inocencia es uno de los pilares fundamentales del derecho penal. En el contexto de la contratación estatal, este principio se ve complementado por la idea de que el dolo, como elemento constitutivo del delito de peculado, no puede presumirse bajo la mera existencia de una relación contractual con el Estado.
El sector público, en su interacción con contratistas privados, opera bajo un marco de confianza que debe ser respetado. Esto supone que cualquier presunción de dolo debe ser eliminada a través de pruebas concretas que establezcan una intención delictiva clara por parte del contratista. La mera existencia de una desviación de recursos o de un incumplimiento contractual no es necesariamente indicativa de una intención de peculado. Más aún, las características propias de la administración pública, donde los recursos se manejan frecuentemente bajo condiciones complejas, hacen que las interpretaciones de conducta constitutiva de dolo deban ser rigurosas y no simplistas.
La falta de evidencia clara que muestre un propósito criminal debe llevar a la absolución, siendo este un argumento central en nuestra defensa estratégica. Este principio se fortalece al considerar que la contratación estatal exige la actuación de los contratistas bajo parámetros de eficiencia y buena fe, lo que a su vez contrasta con la idea de intencionalidad delictiva.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un concepto fundamental en la ejecución de presupuestos públicos que merece ser explorado en el contexto de la defensa penal. Esta teoría sostiene que cuando se realizan contrataciones con recursos públicos, el riesgo inherente a la ejecución de un gasto debe ser asumido por el Estado. Esto implica que el contratista, aunque responsable de la ejecución adecuada del contrato, no puede ser penalmente perseguido si la actuación realizada se enmarca dentro de un entorno de riesgo que es, en esencia, tolerado por la administración pública.
Por tanto, un contratista que actúa de acuerdo con los términos preestablecidos de un contrato estatal, aún en situaciones donde los resultados no son los esperados, no puede ser considerado culpable de peculado si no se demuestra que actuó de forma imprudente o dolosa. La responsabilidad en la ejecución de esos contratos debe ser evaluada a partir de los estándares de cuidado y diligencia que se esperarían razonablemente en tales circunstancias.
En la práctica, el uso de la teoría del riesgo permitido se convierte en una herramienta eficaz en la defensa, ya que permite argumentar que cualquier error en la ejecución del contrato debe ser considerado como parte del riesgo que la administración pública asumió al contratar, desviándose de la crítica inmediata a la acción del contratista.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía mediante Contra-peritajes Técnicos
Dentro del marco defensivo ante acusaciones de peculado por apropiación, un aspecto crucial radica en la capacidad de contrarrestar la evidencia presentada por la Fiscalía a través de métodos probatorios alternativos. En este sentido, el método de Nisimblat Law propone un enfoque de doble peritaje: un análisis técnico exhaustivo que permite no solo cuestionar la validez de los peritajes hechos por la Fiscalía, sino también proporcionar una perspectiva legítima que favorezca a la defensa del cliente.
Este método contempla varios pasos clave:
1. Revisión Exhaustiva del Informe Pericial: Realizar un análisis detallado de la metodología utilizada por los peritos de la Fiscalía para identificar posibles fallas fundamentadas en la falta de aplicación de principios técnicos adecuados.
2. Designación de Peritos de Confianza: Incluir peritos en áreas específicas, cuya credibilidad y trayectoria no solo respalden su trabajo, sino que también permitan generar una contraposición sólida a los argumentos planteados por la Fiscalía.
3. Realización de Experimentos y Simulaciones: Si el caso lo permite, efectuar simulaciones o experimentos que reproduzcan las condiciones bajo las cuales se ejecutó el contrato, dejando en evidencia que no hubo ningún tipo de desvío doloso, sino un manejo bajo condiciones normales.
4. Presentación de Resultados en un Contexto Accesible: La información técnica y los argumentos jurídicos no siempre resultan evidentes para un jurado y requieren ser presentados de forma clara y comprensible. Esto asegura que la narrativa de la defensa se mantenga coherente y persuasiva.
5. Relación Con los hechos: Es vital vincular los resultados de los contra-peritajes con las circunstancias operaciones durante la ejecución del contrato, demostrando que la responsabilidad no recae en el contratista.
Esta estrategia de defensa no solo permite desmontar los argumentos de la Fiscalía, sino que también determina un marco de credibilidad y profesionalismo que puede influir en la percepción del jurado.
Conclusión
La defensa contra cargos de peculado por apropiación a favor de terceros es un terreno minado de complejidades legales y técnicas. Un análisis riguroso y estratégico de los elementos del tipo penal, la falta de presunción de dolo, la aplicación de la teoría del riesgo permitido y el empleo de métodos de contraperitajes constituyen las herramientas fundamentales en la construcción de una defensa sólida.
La comprensión integral de estos aspectos no solo proporciona una plataforma de defensa eficaz, sino que también da continuidad a la ideología de respeto hacia la contratación estatal y la legitimidad en el ejercicio de la actividad empresarial en el marco de relaciones con el Estado. La vitalidad de la administración de justicia depende de garantizar que la relación entre el sector público y privado se encuentre resguardada contra interpretaciones que busquen criminalizar acciones legítimas en la búsqueda del bien común.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación