1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
La colusión se define en términos generales como un acuerdo entre dos o más partes para actuar en conjunto de manera que se restrinja la competencia y afecte negativamente al mercado y a los consumidores. Bajo el marco normativo que regula dicho comportamiento, se establece que cualquier acto que restrinja, distorsione o impida la competencia de forma indebida es susceptible de sanción.
La aplicación del tipo penal de colusión, especialmente en el contexto de contratistas privados, plantea un escenario complejo y multifacético. Con el surgimiento de la globalización y la liberalización de mercados, la vigilancia sobre prácticas anticompetitivas ha adquirido un carácter primordial para proteger la integridad del mercado. Sin embargo, esta vigilancia a menudo se traduce en la persecución de aquellos actores que, en el afán de maximizar sus lucros, pueden verse atrapados en situaciones que, en retrospectiva, son catalogadas como colusorias.
Los fiscales, frecuentemente apoyados en la premisa de un beneficio indebido, presentan acusaciones basadas en la presunta existencia de acuerdos secretivos que habrían influido en la toma de decisiones del mercado. El desafío radica en la interpretación subjetiva de estas conductas: la línea entre una práctica legítima de negocios y un acto ilegítimo de colusión puede ser sutil.
Para construir una defensa efectiva, es crucial partir de la premisa de que la mera existencia de acuerdos entre competidores, en sí misma, no implica colusión. Es vital demostrar que dichos acuerdos no obstaculizan la libre competencia ni generan un daño directo y concreto a los consumidores. A menudo, la existencia de prácticas colaborativas en el marco de licitaciones públicas no descarta la posibilidad de concurrencia y competencia leal.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
Uno de los aspectos más críticos a considerar en la defensa ante acusaciones de colusión en contratación estatal es el entendimiento del dolo. En la ley penal, el dolo se refiere a la intención de llevar a cabo una acción delictiva. Sin embargo, en el ámbito de la contratación estatal, el dolo no se presume. Este principio se fundamenta en la necesidad de proteger la confianza pública en las instituciones estatales y en la transparencia de los procesos de licitación.
El contrato estatal es un bien que debe estar marcado por la buena fe y la transparencia. La presunción de dolo, sin embargo, podría erosionar esta confianza, desincentivando la participación activa de los actores privados en procesos licitatorios. Esto es fundamental: se debe demostrar que no solo existe la ausencia de dolo, sino también un compromiso genuino con la ética y la legalidad en las actuaciones.
En este contexto, para desvirtuar la acusación de colusión, es determinante presentar pruebas que muestren la intención de actuar de buena fe, así como la existencia de un marco de formalidad y honestidad en las negociaciones. Esto puede incluir la documentación detallada de las decisiones tomadas, las comunicaciones entre las partes y los actos de conformidad con las normativas pertinentes.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se articula como un principio que establece que, en determinadas circunstancias, la autorización de un riesgo por parte de la administración pública hace que ciertos riesgos sean aceptables desde el punto de vista normativo. Cuando un contratista privado ejecuta un contrato estatal, asume un riesgo inherentemente vinculado a dicha ejecución. Por tanto, la concepción errónea de que cada decisión tomada dentro de este marco debe estar libre de riesgo genera una trampa legal.
La aplicación de esta teoría implica reconocer que la gestión de recursos públicos no está exenta de incertidumbres, y que los actores en el área privada pueden verse enfrentados a dificultades que, de ser analizadas desde un prisma estrictamente legal, podrían ser catalogadas como conductas colusorias. Sin embargo, la existencia de decisiones estratégicas y riesgos calculados no configura automáticamente un esquema delictivo.
En la defensa de un caso de colusión, la argumentación basada en la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se convierte en un mecanismo para mostrar que, aunque puedan haberse tomado decisiones que podrían considerarse cuestionables, éstas no representan necesariamente una intención de colusión, sino más bien una interacción legítima dentro de un contexto de riesgo controlado y gestión de recursos.
4. Método Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
La validación de las acusaciones penales en casos de colusión a menudo se apoya en peritajes técnicos que, aunque son una herramienta fundamental en el ámbito probatorio, no son inamovibles. En virtud de ello, el método desarrollado por Nisimblat Law busca desarticular estos peritajes a través de la implementación de contra-peritajes técnicos robustos, que puedan cuestionar la validez y la interpretación de las conclusiones de la Fiscalía.
Este método se basa en la recopilación de expertos en áreas específicas que, a través de un análisis exhaustivo de la evidencia técnica y económica, son capaces de contrarrestar los alegatos fiscales. La defensa debe reunir un equipo multidisciplinario que incluya economistas, analistas del mercado y especialistas en derecho administrativo, quienes, en conjunto, pueden ofrecer una visión alternativa y objetiva.
Es fundamental llevar a cabo un examen crítico de los métodos utilizados por la Fiscalía en sus acusaciones. Cuestionar la metodología, los criterios de selección de los datos y la interpretación que realizan del comportamiento del mercado es esencial. La defensa debe demostrar que las conclusiones del peritaje de la Fiscalía no solo son erróneas, sino que pueden incluso ser engañosas y basadas en supuestos infundados.
5. Conclusión: Construyendo una defensa sólida frente a los cargos de colusión
En un contexto donde las acusaciones de colusión constituyen una amenaza significativa para el ejercicio de la actividad empresarial, es imperativo estructurar una defensa que no solo replique las alegaciones de la Fiscalía, sino que también ofrezca una comprensión profunda y matizada de la dinámica del mercado y de la contratación estatal.
La defensa debe centrarse en la materia factual, pública y privada, además de la eliminación de la presunción de dolo. Asimismo, la implementación de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ deberá servir como un escudo en la defensa, y la utilización del método Nisimblat Law permitirá una confrontación efectiva de las afirmaciones de la Fiscalía.
Ser un estratega implacable en la defensa de los acusados frente a los cargos de colusión implica un compromiso profundo con la verdad, la ética y la justicia. Dentro de este marco, cada actor en el proceso de defensa debe ser visto no solo como un acusado, sino como un potencial colaborador en el mantenimiento de un mercado competitivo y justo.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación