1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
El fenómeno de la colusión, entendido como acuerdos restrictivos de competencia, ha cobrado una relevancia omnipresente en el ámbito de la contratación pública en diversos sistemas jurídicos. La Ley de Defensa de la Competencia establece, de manera inequívoca, que estos acuerdos son aquellos en los cuales dos o más empresas concertan su comportamiento en el mercado, limitando o adulterando la libre competencia. Este fenómeno no solo afecta la estructura competitiva del mercado, sino que también pone en jaque el principio de igualdad de oportunidades entre los contratistas en las licitaciones públicas.
El tipo penal en cuestión se caracteriza por la intención de los participantes de fijar precios, limitar la producción, dividir mercados, o cualquier otro acto que comprometa la esencia de una competencia efectiva. La aplicación de este tipo penal contra contratistas privados requiere de una minuciosa valoración del contexto, así como de las pruebas suficientes que demuestren la concertación no solo en la intención sino en la acción.
Contar con la asesoría adecuada es indispensable. Para ello, es fundamental revisar los documentos de licitación y los contratos de adjudicación en busca de anomalías, patrones de conducta sospechosos o cualquier indicio que sugiera que varias empresas operan como un monopolio encubierto. La vigilancia constante y la colaboración entre las agencias de competencia y las entidades contratantes se presentan como mecanismos claves de prevención.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
La afirmación de que el dolo no se presume en la contratación estatal se fundamenta en los principios del derecho penal. En este ámbito, el dolo se define como la intención de cometer un delito, y su presencia debe ser probada de manera fehaciente y no puede ser asumida de forma automática. Esto es particularmente crítico en el contexto de la contratación pública, donde la presunción de inocencia debe prevalecer para salvaguardar la confianza de los actores en el sistema.
Una de las principales razones para no presumir el dolo es el gran impacto que tendría sobre la gestión de los recursos públicos. Si el mero hecho de participar en consorcios y unir esfuerzos para postular a contratos públicos fuera suficiente para inferir dolo, se generaría un clima de desconfianza que perjudicaría la competitividad y la innovación. Es necesario resaltar que muchos de estos agrupamientos tienen como objetivo compartir recursos y experiencias que permitan ofrecer propuestas más robustas y completas, sin necesariamente implicar un comportamiento colusorio.
Además, es fundamental abordar el concepto de ‘caso cerrado’, donde los efectos del dolo y la colusión son difíciles de disociar cuando no existe suficiente evidencia. A mayor razón, el Estado debe actuar con responsabilidad al no apresurar juicios penales sin un análisis previo y riguroso del contexto, la información y, sobre todo, la conductas de los implicados.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La Teoría del Riesgo Permitido establece que no todos los riesgos asociados con la ejecución de proyectos públicos son necesariamente ilegítimos o punibles. En el ámbito de la contratación estatal, es natural que los contratistas enfrentan diversas incertidumbres inherentes a la ejecución de proyectos, las cuales no deben ser penadas indiscriminadamente. En esta línea, el riesgo debe ser entendido desde un enfoque equilibrado, donde se reconozca que las vicisitudes inherentes a la ejecución de obras públicas no deben traducirse en culpas penales.
Al considerar riesgos como permisos, inesperados sobrecostos, o eventualidades climáticas, el análisis debe partir del principio de que el contratista actúa de buena fe y dentro de los márgenes del comportamiento aceptable. Ante esta premisa, la República tiene la obligación de establecer un marco normativo que delimite claramente cuáles son los riesgos permitidos y cuáles sobrepasan el umbral de lo razonable, sancionando de forma proporcionada y justa aquellos casos en los que la conducta del contratista exceda dicho límite.
La adecuada comprensión y aplicación de esta teoría no solo protege a los contratistas legítimos, sino que también fomenta un entorno donde la innovación, la competencia y la colaboración pueden florecer. Esto redunda en última instancia en la mejora continua de los servicios públicos y en la optimización de recursos que el Estado pone a disposición de sus ciudadanos.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El método de Nisimblat Law se fundamenta en una estrategia integral de defensa penal que busca la efectiva desarticulación de los argumentos periciales presentados por la Fiscalía. Esta metodología no se limita a la mera impugnación de la validez de los informes periciales, sino que busca construir contraperitajes robustos y bien fundamentados que permitan cuestionar la interpretación y las conclusiones a las que ha llegado la parte acusadora.
La base de esta estrategia radica en la identificación de fallos y debilidades en los argumentos periciales originales; se trata de investigar de manera minuciosa el conjunto de datos, hipótesis y supuestos en los que estas pruebas se apoyan. Posteriormente, se diseñan contraperitajes que abordan directamente estos puntos críticos, proporcionando una mirada alternativa que no solo refuta, sino que también plantea un contexto que favorezca la inocencia de los acusados.
El proceso de desarticulación de peritajes de la Fiscalía debe llevarse a cabo por expertos en la materia que ejerzan su labor con rigurosidad y respeto a los principios científicos. Además, el uso de metodologías innovadoras y el apoyo de tecnología de punta permiten que los contraperitajes se presenten como evidencias más confiables y fundamentadas que los informes original, logrando así la generación de dudas razonables acerca de la culpabilidad del imputado.
Conclusiones
El tratamiento del riesgo penal asociado a los Acuerdos Restrictivos de la Competencia en el contexto de la contratación pública no solo propone un alineamiento de la normatividad penal con las mejores prácticas en la gestión pública, sino que invita a un replanteamiento integral sobre la relación entre Estado y privados en este ámbito. La sospecha que puede surgir ante comportamientos de consorcios y uniones temporales puede ser objeto de un análisis equilibrado que considere no solo el riesgo, sino también la responsabilidad compartida y las posibles dimensiones de colaboración que pueden existir en el marco de la licitación pública.
Adicionalmente, la defensa de los contratistas ante acusaciones de colusión requiere de un enfoque estratégico y bien fundamentado que despliegue las herramientas adecuadas – desde el estudio riguroso de los tipos penales aplicables hasta la capacidad de desmontar peritajes mediante contraperitajes sólidos. En consecuencia, resulta imperativo que tanto los profesionales del derecho como los contratistas se mantengan siempre un paso adelante en la comprensión y aplicación de estas dinámicas para evitar represalias penales infundadas que amenacen no solo su integridad, sino la confianza en el sistema mismo de contratación pública.
Esta propuesta no solo se propone defender a los actores económicos en el campo legal, sino que busca asegurar el entorno de competencia leal, vital para el desarrollo sostenible y equitativo de una sociedad moderna y funcional.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación